LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES VÍCTIMAS DE 
RECLUTAMIENTO EN EL CONFLICTO ARMADO INTERNO COLOMBIANO 
 
 
 
 
ROSA VIRGINIA ROJAS DUQUE 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA 
Facultad de Derecho 
Maestría en Derecho Procesal Penal 
2016 
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES VÍCTIMAS DE 
RECLUTAMIENTO EN EL CONFLICTO ARMADO INTERNO COLOMBIANO1 
Rosa Virginia Rojas Duque2 
Resumen 
El presente artículo, fue motivado por la pluralidad e inestabilidad en la legislación penal de 
Colombia, en cuanto al criterio de determinación del límite de edad de los menores de edad  
infractores de conducta penales, cuando estos desde temprana edad han sido reclutados 
forzosamente a integrar  diferentes grupos al margen de la ley, de tal forma que no existe una 
causal que los exonere de responsabilidad penal, ya que estos han actuado bajo presión o una 
insuperable coacción, de tal forma que para su realización se confrontó diferentes posiciones 
jurídicas que abordan el enfrentamiento de los menores en conflicto con la Ley penal, 
analizándose razones que justifican la inimputabilidad y exención de la responsabilidad penal 
en éstos, y la existencia de contradicciones en la esfera penal al proteger sujetos de edad 
mayor que a los que se les exige responsabilidad por actos delictivos, todo para comprender 
que en Colombia no hay una normatividad vigente que proteja a los menores de edad 
infractores de la ley penal, pero que se espera que estos sea exonerados de responsabilidad 
penal, sea a través de una causal de justificación o se obre por proteger un derecho propio o 
ajeno, o simplemente porque también son víctimas por las mismas circunstancias del 
conflicto. 
Palabras Clave: pro homine, menor de edad, conflicto armado interno, reclutamiento 
forzado, responsabilidad penal, víctimas. 
 
 
 
                                                          
1Artículo de reflexión, es realizado para acceder al título de Maestría en Procesal Penal de la Universidad Militar 
Nueva Granada. 
2Abogada Universidad Antonio Nariño de Neiva (Huila). 
CRIMINAL LIABILITY OF MINORS VICTIMS OF RECRUITMENT IN 
COLOMBIA INTERNAL ARMED CONFLICT 
 
Abstract 
The present article, it was motivated by the plurality and instability in the penal legislation 
of Colombia, as for the criterion of determination of the limit of age of the inobservant penal 
minors of conduct, these when from early age they have been recruited necessarily to 
integrating the different groups to the margin of the law, in such a way that there do not exist 
a grounds that frees them from penal responsibility, since these have acted under pressure or 
an insuperable constraint, in such a way that for his accomplishment one confronted different 
juridical positions that approach the clash of the minors in conflict with the penal Law, there 
being analyzed reasons that justify the unimputability and exemption of the penal 
responsibility in these, and the contradiction existence in the penal sphere on having 
protected subjects of major age that from which responsibility is demanded by criminal acts, 
everything to understand that in Colombia there is no an in force normatividad that protects 
the inobservant minors of the penal law, but that waits that these is freed from penal 
responsibility, is across a justification or is worked for protecting an own or foreign right, or 
simply because also they are victims for the same circumstances of the conflict. 
Key words: homine pro, child, internal armed conflict, forced recruitment, criminal 
responsibility victims. 
INTRODUCCIÓN 
En la legislación penal colombiana existe 
vulneración del principio Pro Homine por 
cuanto no existe en el ordenamiento 
procesal penal interno una casual eximente 
de responsabilidad para aquellos sujetos 
activos de conductas punibles violatorias 
de derechos humanos en el contexto del 
conflicto armado interno cuando eran 
menores de edad y que al momento de ser 
llamados ante las autoridades judiciales 
tengan la mayoría de edad para cumplir las 
penas correspondientes que de forma 
previa han sido establecidas, se debe 
partirse de los siguientes conceptos: 
responsabilidad penal, imputabilidad e 
inimputabilidad, casuales de ausencia de 
responsabilidad, con lo cual en desarrollo 
de la investigación permitirá caracterizar 
el alcance de la responsabilidad penal de 
menores de edad que han cometido hechos 
punibles en condiciones de reclutamiento, 
siendo este el último de los factores por 
tratar, aspectos que conllevaron a plantear 
como pregunta de investigación la 
siguiente: ¿Por qué el Principio Pro 
Homine representa la herramienta 
fundamental en la protección judicial de 
los niños, niñas y adolescentes que 
participaron en el conflicto armado 
interno? 
El estatuto penal colombiano 
establece dos regímenes diferenciados de 
responsabilidad penal: uno para los 
imputables, quienes pueden actuar con 
culpa ya que gozan de la capacidad de 
comprender la ilicitud de su 
comportamiento y por tanto orientan su 
actuar conforme a dicha comprensión, 
caso en el cual, el Código Penal impone 
penas y exige que el comportamiento sea 
no sólo típico y antijurídico sino además 
culpable, pues la Carta excluye la 
responsabilidad objetiva en materia 
punitiva.  
De otro lado, el estatuto prevé un 
régimen distinto para los inimputables, 
quienes al momento del delito por distintos 
factores de orden psicológico y/o de 
desarrollo mental, no pueden comprender 
la ilicitud de su conducta o no pueden 
determinarse de acuerdo con esa 
comprensión, y por ello no pueden actuar 
culpablemente. En esos eventos, el Código 
Penal no establece penas, pues ello violaría 
el principio básico de un derecho penal de 
corte culpabilistico, sino que prevé 
medidas de seguridad, que no gozan de 
vocación sancionadora sino de protección, 
tutela y rehabilitación.  
 
En lo que respecta al principio de 
igualdad, en aquellos eventos en que un 
indígena o un miembro de otra minoría 
cultural haya realizado una conducta típica 
y antijurídica, el funcionario judicial debe 
comenzar por examinar si concurre 
algunas de las causales de exclusión de la 
responsabilidad previstas por el estatuto 
penal, y en particular si hubo o no un error 
invencible de prohibición; aspectos dentro 
de los cuales no se encuentra 
taxativamente la situación vulnerabilidad 
de Derechos Humanos en las que se 
encuentran inmersos los menores de edad 
que son obligados a cometer hechos 
ilícitos en el marco del conflicto armado 
colombiano que cumple más de 50 años de 
existencia.  
 
De lo expuesto se tiene que 
normativamente dicha causal tampoco se 
encuentra consagrada en el Sistema de 
Responsabilidad Penal para Adolescentes, 
teniendo en cuenta que si ellos han 
cometido una infracción a la ley tienen 
derecho a la rehabilitación y 
resocialización, mediante planes y 
programas garantizados por el Estado e 
implementados por las instituciones y 
organizaciones que este determine en 
desarrollo de su política criminal, sobre 
todo si se habla de que dichos victimarios 
actuaron bajo presión y con total 
desconocimiento tanto del significado y 
connotación de su actuación como de las 
consecuencias jurídicas a las que podrían 
verse afectados. 
 
Es así como el objeto de estudio de 
la investigación se circunscribe a la 
vulneración al Principio Pro Homine en lo 
que respecta a los menores de edad 
llevados a juicio en una doble connotación 
de victimarios y victimas dentro del 
conflicto armado interno, por lo que se 
advierte que dentro de los elementos 
fundamentales para la solución de la 
problemática descrita se encuentra la 
inclusión de un nuevo criterio a la 
culpabilidad como elemento estructural 
del delito. 
 
Metodología 
Se realizó un análisis de contenido 
bajo un enfoque cualitativo, mediante el 
cual se describieron los conceptos 
históricos y jurídicos que se atribuyen al 
principio pro homine y en consecuencia al 
interés superior del menor. La 
metodología que se empleó se apoyó en un 
tratamiento esencialmente cualitativo, 
donde se aplicaron el análisis, la síntesis, 
la inducción y la deducción como métodos 
generales de investigación científica, 
combinados con otros procedimientos 
como la observación, la comparación, la 
abstracción y la conceptualización, como 
métodos particulares. 
 
 
Resultados 
La ligereza con la que el Estado 
colombiano asume la tragedia humanitaria 
del reclutamiento de menores que en la 
actualidad afecta a más de 2 mil niños que 
se encuentran en poder de la guerrilla de 
las FARC, hace que se vislumbre un 
panorama judicial irrespetuoso de los 
derechos fundamentales de niños, niñas y 
adolescentes que serán investigados y 
condenados en tanto cumplan su mayoría 
de edad por conductas punibles cometidas 
bajo el yugo de la violencia. 
 
El principio Pro homine se 
describe como (…) un criterio 
hermenéutico que informa todo el derecho 
internacional de los derechos humanos, en 
virtud del cual se debe acudir a la norma 
más amplia, o a la interpretación más 
extensiva, cuando se trata de reconocer 
derechos protegidos, e inversamente, a la 
norma o a la interpretación más restringida 
cuando se trata de establecer restricciones 
permanentes al ejercicio de los derechos o 
su suspensión extraordinaria (Pinto, 1997, 
p. 63), es así como se tiene que si bien es 
claro que los derechos humanos no son 
absolutos en su mayoría, por lo que su 
ejercicio puede ser regulado y restringido, 
dichas limitaciones deben estar 
justificadas y ser legítimas, razonables y 
proporcionales.  
El fundamento de su argumento 
fue reconocer que en los sistemas jurídicos 
actuales coexiste una multiplicidad de 
normas de origen nacional –constitución, 
leyes, reglamentos– e internacionales –
tratados, protocolos, declaraciones o 
incluso normas consuetudinarias– que 
reconocen los derechos humanos de las 
personas. Como afirma la autora, [s]in 
perjuicio de la autonomía de cada orden 
jurídico para determinar los modos de su 
integración, para establecer el orden 
jerárquico de sus normas y, por lo tanto, 
individualizar los criterios para resolver y 
superar los eventuales conflictos que 
puedan plantearse, la pluralidad de fuentes 
apuntada impone [la necesidad de 
desarrollar criterios específicos que 
deriven en] una compatibilización 
respecto del alcance de los derechos 
protegidos y las obligaciones asumidas por 
los Estados (Pinto, 1997, p. 65).  
Así las cosas, el uso efectivo del 
principio pro persona requiere que los 
operadores judiciales hagan uso de los 
elementos constitucionales internos  en 
donde se detallan los alcances y 
particularidades de la interpretación de los 
derechos humanos en ciertos contextos, 
como por ejemplo el conflicto armado 
interno colombiano en lo atinente al 
reclutamiento de menores para la guerra. 
En tal sentido, la Corte 
Constitucional advierte que la legislación 
internacional establece unos parámetros 
mínimos de protección que se deben 
desarrollar por los Estados en su 
legislación interna, de forma tal que no es 
posible que se establezcan limitaciones o 
restricciones a esos mínimos legales, dado 
que lo que es posible es que los Estados 
amplíen el ámbito de protección de los 
derechos humanos establecido por el 
derecho internacional, es decir, siempre se 
debe dar cumplimiento estricto al principio 
de interpretación más favorable a los 
derechos humanos, según la cual, “el 
legislador puede ampliar pero no restringir 
el ámbito de protección de los derechos 
referidos” (CConst, Sentencia C-148 de 
2005, MP. A. Tafur), por tal motivo, para 
un escenario futuro de posconflicto, debe 
quedar claro cuál será el tratamiento 
jurídico que se dará a los menores víctimas 
del delito de reclutamiento de menores que 
en tal virtud hayan cometido delitos.  
Ahora bien, en lo que respecta al 
respeto por los derechos fundamentales de 
los menores se tiene que con la entrada en 
vigencia de la Convención sobre los 
Derechos del Niño en 1989 el sistema 
internacional de protección de derechos 
humanos adoptó disposiciones expresas 
para la prohibición del reclutamiento y la 
utilización de niños y niñas menores de 15 
años por los grupos armados. 
En febrero de 2002, una vez que 
entró en vigor el Protocolo Facultativo de 
la Convención de los Derechos del Niño, 
relativo a la participación de niños y niñas 
en los conflictos armados, la edad de 
vinculación a grupos armados estatales y 
no estatales fue elevada a 18 años. El 
Protocolo, ratificado por Colombia el 25 
de mayo de 2005, prohíbe el reclutamiento 
obligatorio de niños y niñas menores de 
esa edad en las fuerzas armadas estatales. 
En relación con los grupos armados 
distintos a las fuerzas armadas estatales, 
prohíbe reclutar o utilizar en hostilidades, 
bajo cualquier circunstancia, a cualquier 
menor de edad. 
Es importante señalar que 
Colombia, al ratificar la Convención el 28 
de enero de 1991, hizo una reserva por la 
cual consideró que la edad mínima para 
que las personas pudieran participar 
directamente en hostilidades sería de 18 
años, con lo cual se adelantó a la 
restricción de mayor protección del 
Protocolo. No obstante, la utilización de 
niños y niñas en conflictos armados sigue 
siendo una triste realidad en varios países 
del mundo, entre ellos Colombia, y un 
motivo de gran preocupación para la 
Organización de las Naciones Unidas 
(ONU). 
Guerras como las de Ruanda, 
Congo y Sierra Leona, en el continente 
africano, empezaron a poner de presente la 
gravedad de la situación de los niños y 
niñas soldados, utilizados para el beneficio 
de grupos armados que operaban en el 
marco de estos conflictos. Conforme 
fueron avanzando las primeras 
investigaciones y se conformaron los 
tribunales especiales para juzgar a los 
comandantes responsables de crímenes de 
guerra, genocidio y lesa humanidad, 
fueron conociéndose relatos y casos acerca 
de la atrocidad de los actos cometidos por 
niños y niñas combatientes, así como los 
terribles vejámenes a que fueron 
sometidos durante su vinculación a las 
agrupaciones armadas para llevarlos a 
cometer dichas acciones. 
Si bien existían serias evidencias 
de la gravedad de la situación de estos 
niños y niñas, el crimen de reclutamiento 
continuaba siendo invisible. Las condenas 
por este delito en los tribunales nacionales 
de los países en situaciones de conflicto o 
posconflicto eran mínimas y la impunidad 
constituía la constante. 
Recientemente, la justicia 
internacional empezó a asumir con 
seriedad dicha situación, y ya se han 
logrado avances significativos en cuanto al 
juzgamiento de altos mandos 
comprometidos en el delito. 
Sin embargo, el Tribunal Especial 
de Sierra Leona fue la primera corte 
internacional que consideró cargos sobre 
reclutamiento de niños, emitiendo 
condenas en contra de Alex Tamba Brima, 
Brima Bazzy Kamara y Santigie Borbor 
Kanu, miembros de fuerzas armadas 
revolucionarias, y recientemente en contra 
de Allieu Kondewa, miembro de la 
defensa civil de las fuerzas armadas de la 
milicia, por el reclutamiento y el empleo 
de niños soldados, entre otros crímenes. El 
Tribunal Especial está conociendo 
actualmente en La Haya el caso de Charles 
Ghankay Taylor, ex presidente de Liberia, 
acusado de once cargos de crímenes de 
guerra y lesa humanidad, incluidos los de 
reclutamiento y uso de niños (Informe de 
la Representante Especial del Secretario 
General sobre la cuestión de los niños y los 
conflictos armados, 2007, párr. 13-14). 
Según estimaciones de la Oficina 
de la Representante Especial del Secretario 
General de la ONU para la cuestión de los 
niños y los conflictos armados, en la 
última década más de seis millones de 
niños y niñas del mundo resultaron 
heridos, lesionados, discapacitados o 
mutilados; dos millones perdieron la vida; 
13 millones se convirtieron en víctimas del 
desplazamiento interno y 10 millones más 
en refugiados. Se estima que anualmente 
10.000 niños son víctimas de minas 
antipersonal, que un número similar es 
víctima de delitos sexuales cometidos con 
ocasión de conflictos armados y que hay al 
menos un millón de menores huérfanos 
por causa de tales conflictos. La cifra de 
niños utilizados por los grupos armados 
ilegales no es menos escalofriante. Según 
estimaciones del Fondo de las Naciones 
Unidas para la Infancia (Unicef) más de 10 
millones de niños y niñas están vinculados 
a grupos armados en más de 30 países. 
La situación de las niñas y los niños 
reclutados y utilizados por agrupaciones 
armadas ilegales en Colombia no escapa a 
dicha realidad. La Oficina de la Alta 
Comisionada de las Naciones Unidas para 
los Derechos Humanos en Colombia 
(Oacnudh) ha señalado en varios de sus 
informes que los niños y las niñas han sido 
víctimas de reclutamiento ilícito, 
masacres, desplazamiento forzado, toma 
de rehenes, minas antipersonal y violencia 
sexual con ocasión del conflicto armado 
interno. El Secretario General de las 
Naciones Unidas, en sus informes anuales, 
ha manifestado su preocupación por la 
gran cantidad de niños y niñas que son 
incorporados a las filas de los grupos 
armados ilegales que operan en el país. 
Dado el contexto anterior, se tiene 
que el Estado colombiano está llamado a 
darle aplicación al principio de 
convencionalidad, de donde surge la 
obligación de los Estados de asumir un 
compromiso frente a los tratados y 
convenciones que suscriben, incluida 
aquella obligación de adecuar su 
ordenamiento legal a aquellos 
compromisos supranacionales (Gómez, 
2014, p. 36), lo cual implica la 
materialización del bloque de 
constitucionalidad desde  los artículos  93 
y 94 Constitucional que ordena a los 
operadores judiciales en lo penal a realizar 
el control de convencionalidad, 
establecido en la norma rectora procesal 
penal del artículo 3, de manera que 
cualquier análisis problemático, debe ser 
pasado por el lente convencional de todos 
aquellos convenios o instrumentos que 
formen parte del bloque de 
constitucionalidad. 
 
En este orden de ideas, con el fin de 
no vulnerar dicha obligación internacional 
de adecuar el ordenamiento jurídico 
interno (CADH, art. 2) a las normas 
internacionales establecidas en los 
instrumentos que consagran el respeto a 
los derechos fundamentales, el Estado 
colombiano debe prever el marco jurídico 
que se aplicará a los menores de edad que 
participaron de forma forzosa en las 
hostilidades propias del conflicto armado 
interno, en aras de no vulnerar el principio 
pro homine y las garantías judiciales. 
 
Promover la inclusión en el 
ordenamiento procesal penal de una casual 
eximente de responsabilidad para aquellos 
sujetos activos de conductas punibles 
violatorias de derechos humanos en el 
contexto del conflicto armado interno 
cuando eran menores de edad y que al 
momento de ser llamados ante las 
autoridades judiciales tengan la mayoría 
de edad para cumplir las penas 
correspondientes previamente 
establecidas. Lo anterior, por cuanto, en 
virtud der la forma en que fueron inmersos 
en el conflicto, no les fueron respetados 
sus derechos fundamentales a la libertad e 
integridad física y psíquica, siendo ellos 
obligados a la comisión de crímenes de 
guerra y de lesa humidad en contra de su 
voluntad.     
La existencia de dos normas 
penales vigentes que propenden 
simultáneamente por el establecimiento de 
conductas punibles relacionadas con el 
reclutamiento y utilización de menores en 
conflictos armados, responde al interés del 
legislador de asegurar a través de ellas, la 
tipificación de todas las conductas posibles 
y ajenas a la protección de los niños, niñas 
y adolescentes en tales circunstancias, que 
se han sido reconocidas en el derecho 
internacional. De ahí que para la Corte 
Constitucional, tanto en el derecho interno 
como en el internacional, lo que se 
penaliza es que los niños, niñas o 
adolescentes sirvan (utilización) o tomen 
parte en esos grupos (participación), con 
independencia de las tareas que realicen en 
ellos, toda vez que la participación o 
utilización directa o indirecta de los 
menores en el conflicto, se subsume en el 
concepto de  admisión o ingreso de los 
menores a  los grupos armados irregulares, 
en que el ingreso significa la participación 
en las actividades del grupo, sin que se 
especifique si se hace en calidad de 
combatiente o no, lo que amplia aún más 
la protección que el derecho internacional 
plantea para los niños o niñas, ya que 
cualquier menor que forme parte de los 
grupos armados,  independientemente del 
tipo de actividades que realice en ellos, 
esto es que actué directamente en las 
hostilidades o sirva de correo, mensajero, 
cocinero, etc., queda protegido por esta 
disposición (CConst., Sentencia 240 de 
2009, MP. M. González).  
De otra parte y atendiendo a los 
elementos del delito de reclutamiento 
ilícito tipificado en los artículos 14 de la 
Ley 418 de 1997 y 162 del Código Penal 
(Ley 599 de 2000), la Corte considera que 
la conducta prohibida por las normas 
internacionales, de utilización de niños 
con ocasión de un conflicto armado, esto 
es, la participación directa o indirecta de 
los menores en hostilidades o en acciones 
armadas, aún de manera voluntaria, encaja 
perfectamente en las hipótesis previstas en 
los citados preceptos penales, pues el 
legislador, asegurando el interés superior 
del menor, penalizó el reclutamiento y la 
inducción al ingreso de los menores,   
independientemente de que tales 
conductas sean producto de una decisión 
voluntaria del menor o de una acción 
forzada, ya que tales elementos, ni están en 
el tipo penal, ni fueron tenidos en cuenta 
por el Congreso, por lo que no son 
necesarios para la tipificación del 
reclutamiento o la inducción referida, 
además que en la legislación nacional, los 
menores no tienen capacidad para 
obligarse estrictamente en decisiones que 
generen efectos jurídicos, por lo que la 
voluntad de admisión o ingreso no puede 
ser considerada un motivo de atipicidad, 
menos cuando ni siquiera está previsto en 
la norma (CConst., Sentencia 240 de 2009, 
MP. M. González). 
Así también, se tiene que Colombia 
hace parte del grupo de países que ha 
ratificado el Estatuto de Roma el cual dio 
origen a la Corte Penal Internacional, 
institución que tiene como propósito 
determinar la responsabilidad penal 
individual de las personas que hayan 
cometido graves violaciones a los 
Derechos Humanos y al Derecho 
Internacional Humanitario, por lo que 
puede investigar y enjuiciar los crímenes 
de genocidio, de lesa humanidad, de 
guerra y el de agresión, cuando los Estados 
Parte no hayan cumplido con su deber de 
perseguir, juzgar y castigar a los 
responsables de dichos crímenes dentro de 
sus respectivas jurisdicciones.  
El Estatuto de Roma en su artículo 
8 tipifica, entre los crímenes de guerra que 
implican responsabilidad penal 
internacional para los individuos que lo 
cometen, el reclutar, alistar o utilizar 
menores de 15 años en las hostilidades, y 
si bien en el Derecho Penal Internacional 
la conducta objeto de reproche 
internacional, por ser contraria al DIH, es 
investigable y enjuiciable por la Corte 
Penal Internacional por estar tipificada en 
el Estatuto de Roma, siendo este Tribunal, 
competente para determinar la 
responsabilidad penal individual de 
cualquier ciudadano de cualquier País 
Parte en el que se cometan tales 
actuaciones ilícitas, por tanto, cabe aclarar 
que el papel de este órgano judicial 
internacional no es el de reemplazar la 
jurisdicción penal nacional, sino que su 
competencia es residual, lo que significa 
que únicamente puede actuar en los casos 
en que las jurisdicciones nacionales se 
hayan abstenido de perseguir estos delitos 
o no hayan podido hacerlo; aspecto que 
debe incluir por ejemplo, garantías de no 
repetición en un contexto de respeto por 
los derechos fundamentales a las garantías 
judiciales si deben ser judicializados, 
teniendo en cuenta que la participación de 
los menores en el conflicto no fue por 
voluntad propia, sino por razones 
obligatorias que devinieron de actores 
armados ilegales; motivo suficiente para 
establecer causales eximentes de 
responsabilidad penal a su favor en el 
ordenamiento jurídico penal. 
EL PRINCIPIO PRO HOMINE 
DENTRO DEL MARCO JURÍDICO 
COLOMBIANO 
Para abordar el núcleo de la 
vulneración del principio Pro Homine por 
cuanto no existe en el ordenamiento 
procesal penal interno una casual eximente 
de responsabilidad para aquellos sujetos 
activos de conductas punibles violatorias 
de derechos humanos en el contexto del 
conflicto armado interno cuando eran 
menores de edad y que al momento de ser 
llamados ante las autoridades judiciales 
tengan la mayoría de edad para cumplir las 
penas correspondientes previamente 
establecidas, se debe partirse de los 
siguientes conceptos: responsabilidad 
penal, imputabilidad e inimputabilidad, 
casuales de ausencia de responsabilidad, 
con lo cual en desarrollo de la 
investigación permitirá caracterizar el 
alcance de la responsabilidad penal de 
menores de edad que han cometido hechos 
punibles en condiciones de reclutamiento, 
siendo este el último de los factores por 
tratar.  
Así, para empezar, es de anotar que 
durante el siglo XX, los derechos humanos 
se convirtieron en el fundamento de un 
sistema político-social basado en la 
promoción y garantía del desarrollo de las 
personas sin discriminación, pasando a ser 
concebidos como el contenido esencial del 
sistema democrático pues de  un lado son 
el límite infranqueable para cualquier  
forma de arbitrariedad, y por otro, una 
finalidad u objetivo que orienta al conjunto 
del sistema político y la convivencia social 
(Bidart-Campos, 1993, p. 6). Por lo 
anterior, tanto los instrumentos 
internacionales como nacionales son 
aplicables a todas las personas con 
independencia de cualquier particularidad.  
Sin embargo, es claro que ciertos 
grupos de personas no están efectivamente 
protegidos en el goce de sus derechos, ya 
sea porque en forma discriminatoria se les 
priva de protección, o porque algunas 
circunstancias particulares de su vida 
dificultan el acceso a los mecanismos de 
protección; claramente, uno de estos 
grupos es la infancia y/o adolescencia. 
Los derechos del niño no dependen 
de ninguna condición especial y se aplican 
a todos por igual; constituyen un conjunto 
de derechos-garantía frente a la acción del 
Estado y representan, por su parte, un 
deber de los poderes públicos de concurrir 
a la satisfacción de dichos derechos. En 
este sentido, el enfoque de los derechos 
humanos permitirá organizar desde una 
perspectiva diferente las políticas públicas 
de la infancia y la participación de los 
niños en la sociedad.  
En consecuencia, al interior de un 
sistema jurídico nacional, las 
disposiciones relativas a los derechos de 
los niños cumplen los siguientes 
cometidos: reafirmar que los menores de 
edad como personas humanas, tienen 
iguales derechos que todas las personas; 
especificar estos derechos para las 
particularidades de la vida y madurez de 
los niños; establecer derechos propios de 
los niños; regular los conflictos jurídicos 
derivados del incumplimiento de los 
derechos de los niños o de su colisión con 
los derechos de los adultos; y orientar y 
limitar las actuaciones de las autoridades 
públicas y las políticas públicas en 
relación a la infancia.  
Es así como el reconocimiento 
jurídico del interés superior del niño 
actuará como principio que permita 
resolver conflictos de derechos en los que 
se vean involucrados los niños, en el 
marco de una política pública que 
reconozca como objetivo socialmente 
valioso los derechos de los niños y 
promueva su protección efectiva a través 
del conjunto de mecanismos que 
conforman las políticas jurídicas y 
sociales; por consiguiente en lo que 
respecta a la protección de los derechos 
fundamentales de los menores de edad, la 
aplicación del principio pro homine se ve 
enmarcado dentro de lo que se conoce 
como interés superior del menor. 
En consonancia con lo anterior y 
tomando en cuenta que el estatuto penal 
colombiano, siguiendo la doctrina 
nacional e internacional, establece dos 
regímenes diferenciados de 
responsabilidad penal: uno para los 
imputables, que son las personas que al 
momento de realizar el hecho punible 
pueden actuar culpablemente, ya que 
gozan de la capacidad de comprender la 
ilicitud de su comportamiento y de orientar 
su comportamiento conforme a esa 
comprensión, caso en el cual, el Código 
Penal impone penas y exige que el 
comportamiento sea no sólo típico y 
antijurídico sino además culpable, pues la 
Carta excluye la responsabilidad objetiva 
en materia punitiva (CConst., Sentencia C-
297/02).  
De otro lado, el estatuto prevé un 
régimen distinto para los inimputables, 
que son los individuos que al momento del 
delito, y por factores como inmadurez 
sicológica o trastorno mental, no pueden 
comprender la ilicitud de su conducta, o no 
pueden determinarse de acuerdo con esa 
comprensión, y por ello no pueden actuar 
culpablemente. En esos eventos, el Código 
Penal no establece penas, pues ello violaría 
el principio básico de un derecho penal 
culpabilista, sino que prevé medidas de 
seguridad, que no tienen una vocación 
sancionadora sino de protección, curación, 
tutela y rehabilitación; de allí que el 
estatuto penal no exige que el 
comportamiento del inimputable sea 
culpable, ya que precisamente esa persona 
carece de la capacidad de actuar 
culpablemente (CConst., Sentencia C-
370/02).  
 
Ahora bien, en lo que respecta al 
principio de igualdad, se tiene que por 
aplicación directa en lo atinente a la figura 
de la inimputabilidad, en aquellos eventos 
en que un indígena o un miembro de otra 
minoría cultural haya realizado una 
conducta típica y antijurídica, el 
funcionario judicial debe comenzar por 
examinar si concurre algunas de las 
causales de exclusión de la 
responsabilidad previstas por el estatuto 
penal, y en particular si hubo o no un error 
invencible de prohibición; aspectos dentro 
de los cuales no se encuentra 
taxativamente la situación vulnerabilidad 
de derechos humanos en las que se 
encuentran inmersos los menores de edad 
que son obligados a cometer hechos 
ilícitos en el marco del conflicto armado 
colombiano que cumple más de 50 años de 
existencia.  
 
De lo expuesto se tiene que 
normativamente dicha causal tampoco se 
encuentra consagrada en el Sistema de 
Responsabilidad Penal para Adolescentes 
que se define como aquel conjunto de 
normas o reglas de comportamiento, 
actividades, instituciones y personas que 
trabajan en equipo para investigar y 
decidir las acciones a seguir con los 
menores entre 14 a 18 años que han 
realizado algún delito, teniendo en cuenta 
que si ellos han cometido una infracción a 
la ley tienen derecho a la rehabilitación y 
resocialización, mediante planes y 
programas garantizados por el Estado e 
implementados por las instituciones y 
organizaciones que este determine en 
desarrollo de su política criminal. 
 
Responsabilidad penal de los 
adolescentes y la edad de imputabilidad. 
 
Una de las cuestiones 
terminológicas más confusas es la 
diferencia entre culpabilidad, 
imputabilidad y responsabilidad, pues se 
trata de atribuciones jurídicas que 
permiten establecer el carácter de 
imputables, culpables o responsables a las 
personas a través del proceso penal si la 
ley así lo autoriza.  
 
En principio, son imputables 
penalmente aquellas personas que el 
ordenamiento jurídico considera capaces 
de culpabilidad, ello quiere decir que son 
penalmente culpables quienes siendo 
capaces de culpabilidad les era exigible 
una conducta distinta a la que realizaron; y 
son responsables penalmente aquellas 
personas imputables y culpables frente a 
quienes existe necesidad de reaccionar con 
una consecuencia jurídica penal que se 
materializa en una sanción, pena o medida; 
dicha distinción permite entonces 
distinguir fases de responsabilidad penal 
según la edad del autor del delito. Así, a un 
período de absoluta inimputabilidad (edad 
mínima de responsabilidad penal) le 
seguirá uno de imputabilidad disminuida 
(que es característico de los adolescentes) 
y, finalmente, habrá un período en que se 
supone una plena imputabilidad al 
alcanzar la mayoría de edad penal (18 
años). En el primer período las personas 
están exentas de responsabilidad penal de 
adolescentes y de adultos; en el segundo 
son responsables penalmente como 
adolescentes si les era exigible otra 
conducta, pero están exentos de la 
responsabilidad penal de adultos; y en la 
tercera fase responden al Código Penal de 
adultos si les era exigible otra conducta, es 
decir, si su actuar es culpable (Muñoz 
Conde, 1985).  
 
Mientras que a los imputables se 
los sanciona con penas, a los inimputables 
se les aplican medidas de seguridad, que 
fueron definidas por la Corte 
Constitucional de la siguiente forma: 
La medida de seguridad es la 
privación o restricción del derecho 
constitucional fundamental a la 
libertad, impuesta judicialmente por el 
Estado, con fines de curación, tutela y 
rehabilitación, a persona declarada 
previamente como inimputable, con 
base en el dictamen de un perito 
siquiatra, con ocasión de la comisión 
de un hecho punible. Es imposible 
desconocer que al igual que la pena, la 
medida de seguridad es, cuando 
menos, limitativa de la libertad 
personal, así se establezca que la 
medida de seguridad tiene un fin 
“curativo” no está sometida a la libre 
voluntad de quien se le impone. Ella 
es una medida coercitiva de la que no 
puede evadirse el inimputable por lo 
menos en relación con la internación 
en establecimiento psiquiátrico o 
clínica adecuada de carácter oficial 
(CConst., Sentencia C-176 de 1993). 
 
De acuerdo con lo previsto por el 
artículo 5° del Código Penal, los fines de 
las medidas de seguridad son: protección, 
curación, tutela y rehabilitación. La Corte 
Constitucional, en el pronunciamiento 
referenciado, indicó en qué consisten los 
tres últimos: 
1) Mediante el término “curación” se 
pretende sanar a la persona y 
restablecerle su juicio. Ello sin 
embargo plantea el problema de los 
enfermos mentales cuya curación es 
imposible por determinación médica y 
por lo tanto se encuentran abocados a 
la pérdida de su razón hasta la muerte. 
2) Cuando la ley habla de 
“tutela” se hace alusión a la protección 
de la sociedad frente al individuo que 
la daña. Así las cosas, si se llegare a 
establecer que un individuo ha 
recuperado su “normalidad psíquica” 
es porque no ofrece peligro para la 
sociedad y por tanto no debe 
permanecer por más tiempo sometido 
a una medida de seguridad. 
3) Y por “rehabilitación” debe 
entenderse que el individuo recobre su 
adaptación al medio social. La 
rehabilitación es la capacitación para 
la vida social productiva y estable, así 
como la adaptabilidad a las reglas 
ordinarias del juego social en el medio 
en que se desenvolverá la vida del 
sujeto. 
Por otra parte, las medidas de 
seguridad no tienen como fin la 
retribución por el hecho antijurídico, 
sino la prevención de futuras y 
eventuales violaciones de las reglas de 
grupo. La prevención que aquí se 
busca es la especial. De acuerdo con 
este objetivo se conforma su 
contenido. Otra cosa es que, por su 
carácter fuertemente aflictivo, 
también tenga efectos intimidatorios 
(CConst., Sentencia C-176 de 1993). 
 
Por la finalidad de protección 
entiende la doctrina que se trata de la 
salvaguarda de bienes jurídicos “tanto de 
la comunidad por razones de defensa 
social, como de la víctima para evitar 
nuevos ataques” (Barreto Ardila, 2011, p. 
50), lo que en últimas termina siendo una 
forma de “sanción social” contra el 
inimputable (Gaviria Trespalacios, 2005), 
y por ende, las medidas de seguridad 
constituyen una manifestación de 
peligrosismo aun presente en el Código 
Penal. En palabras de Nodier Agudelo: 
Descartada la finalidad retributiva de 
las medidas de seguridad, no veo qué 
otro fundamento puedan tener ellas 
distinto de la necesidad de protección 
de la sociedad frente a la peligrosidad 
del sujeto. La peligrosidad es el 
fundamento, pues, de la medida de 
seguridad, como también de la clase y 
duración de esta (Agudelo Betancur, 
1984, p. 40). 
 
Causales de ausencia de 
responsabilidad  
La inexistencia de conducta, la 
atipicidad, justificación, inculpabilidad e 
incluso las situaciones de innecesaridad de 
la pena, al dejar sin efecto algunas de las 
condiciones para que exista la 
responsabilidad penal de imputables: 
conducta típica, antijurídica, culpable, 
necesidad de pena; o que no dejan 
configurar la responsabilidad de 
inimputables: conducta típica, antijurídica, 
inexistencia de causales de ausencia de 
responsabilidad (causales de 
inculpabilidad e innecesaridad de la 
medida de seguridad ), dan origen en el 
ordenamiento jurídico penal colombiano a 
lo que se denomina ausencia de 
responsabilidad penal. Así, las situaciones 
de ausencia de responsabilidad serán todas 
aquellas que niegan algunas de las 
condiciones imprescindibles para que 
exista la responsabilidad penal según la 
estructura propia de imputables o 
inimputables (Velásquez Velásquez, 2013, 
p. 563). 
Ahora bien, la enunciación de las 
causales del artículo 32 del Código Penal 
no pueden entenderse como taxativa 
(Velásquez Velásquez, 2013, p. 225) por 
cuanto, como se puede deducir, en esa 
disposición no fueron agrupadas todas las 
situaciones, ni tampoco se podía, de 
ausencia de conducta, atipicidad, 
justificación, inculpabilidad e 
innecesaridad de la pena o medida de 
seguridad. 
Por tanto, de dicha normativa 
deberá entenderse como un instrumento 
que ayuda a entender cuando hay ausencia 
de responsabilidad penal, sin llegar a decir 
que allí se encuentra regulada toda la 
materia. Por consiguiente, habrá ausencia 
de responsabilidad penal en todas las 
situaciones que conlleven ausencia de 
conducta, atipicidad, justificación, 
inculpabilidad, innecesaridad de la pena, 
así no se encuentren señalados 
expresamente en las causales del arto32, 
preguntándose así: ¿Podría estimarse que 
los menores de edad reclutados por grupos 
armados ilegales que cometieron hechos 
punibles en medio del conflicto armado 
pueden estar inmersos en una casual de 
ausencia de responsabilidad no consagrada 
expresamente en el ordenamiento penal 
interno? 
Piénsese, por ejemplo, en todas las 
situaciones que producen atipicidad por 
cuanto la conducta del mundo real no 
encaja en el tipo: no se da la calidad de los 
sujetos; no existen o no se dan las 
condiciones del objeto material o de la 
vulneración al bien jurídico; no se 
cumplen exigencias de la conducta, de las 
denominadas usualmente circunstancias 
de modo, tiempo y lugar, las exigencias de 
circunstancias específicas de agravación o 
atenuación de pena o genéricas con base en 
el injusto; o de las llamadas estructuras 
típicas; no hay resultado o no se puede 
imputar éste objetivamente a la conducta 
del autor. En conclusión, al no cumplirse 
con los elementos del tipo habrá 
atipicidad, así no se encuentre la situación 
expresamente en el artículo 32. 
 
Del reclutamiento de menores.  
Ahora bien, una vez analizados los 
conceptos anteriores, es menester que a 
partir de la caracterización del 
reclutamiento de menores, se pueda 
analizar la forma en que se deberá incluirse 
dentro del ordenamiento jurídico interno la 
causal de ausencia de responsabilidad 
propuesta, teniendo en cuenta el alcance y 
funcionalidad de dicha figura. 
Miles de niños son utilizados como 
soldados en los conflictos armados en todo 
el mundo, muchos son secuestrados y 
sometidos a dar apoyo a grupos militares 
para escapar a la pobreza o como medio 
para obtener venganza por lo vejámenes 
que soportaron en el pasado. 
En un escenario de conflicto 
armado, a los niños, niñas y adolescentes, 
se les ha otorgado funciones riesgosas para 
su edad, pues desempeñan funciones como 
vigías, correos y cocineros; siendo 
importante resaltar que las niñas son 
particularmente vulnerables y a menudo 
son obligadas a servir de esclavas 
sexuales; mientras que los niños son 
utilizados para llevar a cabo actos de 
terrorismo. 
Independientemente de cómo sean 
reclutados y de sus funciones, los niños 
soldados son víctimas, y su participación 
en los conflictos acarrea graves 
consecuencias para su bienestar físico y 
emocional, pues usualmente son obligados 
no solo a presenciar actos criminales sino 
también a cometerlos, motivo por el cual 
es indispensable que como víctimas sean 
incorporados a un proceso de reintegración 
social que les permita adaptarse a la vida 
civil.  
En el caso colombiano el 
reclutamiento de niños y niñas se ha 
presentado al interior de las 
organizaciones guerrilleras y 
paramilitares, así como también de las 
bandas criminales organizadas, en 
episodios como el que a continuación se 
señala:  
En enero, en una vereda de 
Leticia, un comando de las FARC citó 
a padres de familia y líderes de la 
comunidad para notificarles que 
debían presentarse al día siguiente con 
sus hijos mayores de 15 años para 
prestar servicio obligatorio en el 
‘Ejército del pueblo’. Indignado, el 
cura de la zona reunió a los padres en 
la iglesia y les ordenó no entregar a sus 
hijos y esconderlos. Entonces les 
llovieron amenazas, y el sacerdote y 
algunas familias no tuvieron más 
opción que dejar el pueblo. Casos 
similares se han repetido en Guainía, 
Vichada, Meta, Caquetá, Putumayo y 
hasta en Bogotá, porque la guerrilla 
está empeñada en el reclutamiento de 
menores. Muchos padres, antes que 
entregar a sus hijos. Muchos padres, 
antes que entregar a sus hijos, 
prefieren huir y abandonarlo todo. 
Otros no han tenido más opción que 
dejarlos en poder de las FARC (Plan 
de las FARC para reclutar menores 
obligó a 113.000 personas a dejar sus 
hogares, 19 de junio de 2008).  
En este escenario, tal y como ya se 
mencionó, los menores no sólo resultan 
siendo víctimas del crimen del 
reclutamiento, sino que, además, pueden 
ser considerados victimarios de delitos 
cometidos con ocasión del conflicto, ya 
sea como autores o partícipes de delitos 
relacionados con la violación de los 
Derechos Humanos y el Derecho 
Internacional Humanitario y por supuesto, 
por la comisión de delitos comunes; es así 
como previendo dicha posibilidad, Los 
principios de París del 30 de enero de 
2007, en su numeral 3.6, se refiere a la 
condición de victimarios  de los niños y 
niñas reclutados por grupos armados en los 
siguientes términos:  
Los niños o niñas acusados de 
delitos según el derecho internacional 
supuestamente cometidos mientras 
estaban vinculados con grupos o 
fuerzas armadas deberán ser 
considerados en primer lugar como 
víctimas de delitos contra el derecho 
internacional; no solamente como 
perpetradores. Por tanto, deberán ser 
tratados de acuerdo con las normas 
internacionales en un marco de 
justicia restaurativa y rehabilitación 
social, en concordancia con el derecho 
internacional que ofrece a la infancia 
una protección especial a través de 
numerosos acuerdos y principios. En 
donde sea posible, se deben buscar 
alternativas a los procesos judiciales 
en sintonía con la Convención de los 
Derechos del Niño y otros estándares 
internacionales para la justicia juvenil 
(Principios de parís sobre la 
participación de niños en los 
conflictos armados, 2007, numeral 
3.6). 
En este orden de ideas,  y con 
fundamento en la gravedad del 
reclutamiento de menores; el Estado 
colombiano en cumplimiento del deber de 
adecuar el ordenamiento jurídico interno a 
los estándares internacionales, debe 
consagrar en la legislación penal de un 
lado, sanciones ejemplarizantes para los 
responsables de este crimen; y de otro, una 
causal eximente de responsabilidad para 
los menores que al cumplir su mayoría de 
edad sean judicializados  con miras a ser 
declarados autores o participes de la 
comisión de conductas punibles cometidas 
en desarrollo del conflicto armado interno.  
Lo anterior, teniendo en cuanto las 
presiones, vejámenes y  vulneración de 
derechos fundamentales como el derecho a 
la integridad personal, la libertad, el libre 
desarrollo de la personalidad y la igualdad; 
viéndose afectado el derecho a 
desarrollarse en condiciones dignas e 
idóneas, a tener una familia y a ser felices.  
La Corte Interamericana de 
Derechos Humanos en repetidas ocasiones 
ha afirmado: 
(…) en el derecho de gentes, 
una norma consuetudinaria prescribe 
que un Estado que ha ratificado un 
tratado de derechos humanos debe 
introducir en su derecho interno las 
modificaciones necesarias para 
asegurar el fiel cumplimiento de las 
obligaciones asumidas. La Corte ha 
señalado en otras oportunidades que 
esta norma impone a los Estados 
partes la obligación general de 
adecuar su derecho interno a las 
normas de la propia Convención, para 
garantizar así los derechos 
consagrados en ésta. Las 
disposiciones de derecho interno que 
se adopten para tales fines han de ser 
efectivas. Lo que significa que el 
Estado tiene la obligación de 
consagrar y adoptar en su 
ordenamiento jurídico interno todas 
las medidas necesarias para que lo 
establecido en la Convención sea 
realmente cumplido y puesto en 
práctica (Corte Interamericana de 
Derechos Humanos, 2002, párr. 59). 
Así las cosas, la adaptación del 
Derecho interno a los compromisos 
internacionales en materia de Derechos 
Humanos no se agota en la obligación 
positiva de dictar nuevas normas para 
poner en vigencia los derechos 
internacionalmente reconocidos, ni en la 
obligación también positiva de suprimir 
normas o prácticas incompatibles con la 
plenitud del goce y ejercicio de dichos 
derechos; pues también comporta como es 
lógico, la obligación negativa o 
prohibición de dictar leyes contrarias al 
Derecho internacional de los Derechos 
Humanos: 
Son muchas las maneras como 
un Estado puede violar un tratado 
internacional y, específicamente, la 
Convención. En este último caso, 
puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo 
dictar las normas a que está obligado 
por el artículo 2. También, por 
supuesto, dictando disposiciones que 
no están en conformidad con lo que de 
él exigen sus obligaciones dentro de la 
Convención. Si esas normas se han 
adoptado de acuerdo con el 
ordenamiento jurídico interno o contra 
él, es indiferente para estos efectos 
(Corte Interamericana de Derechos 
Humanos, 1993, párr. 26). 
 La sola expedición de una ley 
violatoria o incompatible con la 
Convención Americana, aunque la misma 
no sea aplicada, constituye, per se, una 
infracción del Derecho internacional, que 
compromete la responsabilidad del 
Estado, aun cuando sólo sea por la mera 
circunstancia de que considere lícita en el 
ámbito doméstico una agresión contra los 
derechos humanos proscrita por el 
Derecho internacional: 
La Corte concluye que la 
promulgación de una ley 
manifiestamente contraria a las 
obligaciones asumidas por un Estado 
al ratificar o adherir a la Convención 
constituye una violación de ésta y que, 
en el evento de que esa violación 
afecte derechos y libertades 
protegidos respecto de individuos 
determinados, genera responsabilidad 
internacional para el Estado (Corte 
Interamericana de Derechos 
Humanos, 1994, párr. 50). 
En este orden de ideas, es 
indispensable que dentro de este deber se 
promueva el respeto por el principio Pro 
homine que se describe como (…) un 
criterio hermenéutico que informa todo el 
derecho internacional de los derechos 
humanos, en virtud del cual se debe acudir 
a la norma más amplia, o a la 
interpretación más extensiva, cuando se 
trata de reconocer derechos protegidos, e 
inversamente, a la norma o a la 
interpretación más restringida cuando se 
trata de establecer restricciones 
permanentes al ejercicio de los derechos o 
su suspensión extraordinaria (Pinto, 1997, 
p. 63), es así como se tiene que si bien es 
claro que los derechos humanos no son 
absolutos en su mayoría, por lo que su 
ejercicio puede ser regulado y restringido, 
dichas limitaciones deben estar 
justificadas y ser legítimas, razonables y 
proporcionales.  
El fundamento de su argumento 
fue reconocer que en los sistemas jurídicos 
actuales coexiste una multiplicidad de 
normas de origen nacional –constitución, 
leyes, reglamentos– e internacionales –
tratados, protocolos, declaraciones o 
incluso normas consuetudinarias– que 
reconocen los derechos humanos de las 
personas. Como afirma la autora, [s]in 
perjuicio de la autonomía de cada orden 
jurídico para determinar los modos de su 
integración, para establecer el orden 
jerárquico de sus normas y, por lo tanto, 
individualizar los criterios para resolver y 
superar los eventuales conflictos que 
puedan plantearse, la pluralidad de fuentes 
apuntada impone [la necesidad de 
desarrollar criterios específicos que 
deriven en] una compatibilización 
respecto del alcance de los derechos 
protegidos y las obligaciones asumidas por 
los Estados (Pinto, 1997, p. 65).  
Así las cosas, el uso efectivo del 
principio pro persona requiere que los 
operadores judiciales hagan uso de los 
elementos constitucionales internos  en 
donde se detallan los alcances y 
particularidades de la interpretación de los 
derechos humanos en ciertos contextos, 
como por ejemplo el conflicto armado 
interno colombiano en lo atinente al 
reclutamiento de menores para la guerra. 
En tal sentido, la Corte 
Constitucional advierte que la legislación 
internacional establece unos parámetros 
mínimos de protección que se deben 
desarrollar por los Estados en su 
legislación interna, de forma tal que no es 
posible que se establezcan limitaciones o 
restricciones a esos mínimos legales, dado 
que lo que es posible es que los Estados 
amplíen el ámbito de protección de los 
derechos humanos establecido por el 
derecho internacional, es decir, siempre se 
debe dar cumplimiento estricto al principio 
de interpretación más favorable a los 
derechos humanos, según la cual, “el 
legislador puede ampliar pero no restringir 
el ámbito de protección de los derechos 
referidos” (CConst, Sentencia C-148 de 
2005, MP. A. Tafur), por tal motivo, para 
un escenario futuro de posconflicto, debe 
quedar claro cuál será el tratamiento 
jurídico que se dará a los menores víctimas 
del delito de reclutamiento de menores que 
en tal virtud hayan cometido delitos.  
Ahora bien, en lo que respecta al 
respeto por los derechos fundamentales de 
los menores se tiene que con la entrada en 
vigencia de la Convención sobre los 
Derechos del Niño en 1989 el sistema 
internacional de protección de derechos 
humanos adoptó disposiciones expresas 
para la prohibición del reclutamiento y la 
utilización de niños y niñas menores de 15 
años por los grupos armados. 
En febrero de 2002, una vez que 
entró en vigor el Protocolo Facultativo de 
la Convención de los Derechos del Niño, 
relativo a la participación de niños y niñas 
en los conflictos armados, la edad de 
vinculación a grupos armados estatales y 
no estatales fue elevada a 18 años. El 
Protocolo, ratificado por Colombia el 25 
de mayo de 2005, prohíbe el reclutamiento 
obligatorio de niños y niñas menores de 
esa edad en las fuerzas armadas estatales. 
En relación con los grupos armados 
distintos a las fuerzas armadas estatales, 
prohíbe reclutar o utilizar en hostilidades, 
bajo cualquier circunstancia, a cualquier 
menor de edad. 
Es importante señalar que 
Colombia, al ratificar la Convención el 28 
de enero de 1991, hizo una reserva por la 
cual consideró que la edad mínima para 
que las personas pudieran participar 
directamente en hostilidades sería de 18 
años, con lo cual se adelantó a la 
restricción de mayor protección del 
Protocolo. No obstante, la utilización de 
niños y niñas en conflictos armados sigue 
siendo una triste realidad en varios países 
del mundo, entre ellos Colombia, y un 
motivo de gran preocupación para la 
Organización de las Naciones Unidas 
(ONU). 
Guerras como las de Ruanda, 
Congo y Sierra Leona, en el continente 
africano, empezaron a poner de presente la 
gravedad de la situación de los niños y 
niñas soldados, utilizados para el beneficio 
de grupos armados que operaban en el 
marco de estos conflictos. Conforme 
fueron avanzando las primeras 
investigaciones y se conformaron los 
tribunales especiales para juzgar a los 
comandantes responsables de crímenes de 
guerra, genocidio y lesa humanidad, 
fueron conociéndose relatos y casos acerca 
de la atrocidad de los actos cometidos por 
niños y niñas combatientes, así como los 
terribles vejámenes a que fueron 
sometidos durante su vinculación a las 
agrupaciones armadas para llevarlos a 
cometer dichas acciones. 
Si bien existían serias evidencias 
de la gravedad de la situación de estos 
niños y niñas, el crimen de reclutamiento 
continuaba siendo invisible. Las condenas 
por este delito en los tribunales nacionales 
de los países en situaciones de conflicto o 
posconflicto eran mínimas y la impunidad 
constituía la constante. 
Recientemente, la justicia 
internacional empezó a asumir con 
seriedad dicha situación, y ya se han 
logrado avances significativos en cuanto al 
juzgamiento de altos mandos 
comprometidos en el delito. 
Sin embargo, el Tribunal Especial 
de Sierra Leona fue la primera corte 
internacional que consideró cargos sobre 
reclutamiento de niños, emitiendo 
condenas en contra de Alex Tamba Brima, 
Brima Bazzy Kamara y Santigie Borbor 
Kanu, miembros de fuerzas armadas 
revolucionarias, y recientemente en contra 
de Allieu Kondewa, miembro de la 
defensa civil de las fuerzas armadas de la 
milicia, por el reclutamiento y el empleo 
de niños soldados, entre otros crímenes. El 
Tribunal Especial está conociendo 
actualmente en La Haya el caso de Charles 
Ghankay Taylor, ex presidente de Liberia, 
acusado de once cargos de crímenes de 
guerra y lesa humanidad, incluidos los de 
reclutamiento y uso de niños (Informe de 
la Representante Especial del Secretario 
General sobre la cuestión de los niños y los 
conflictos armados, 2007, párr. 13-14). 
Según estimaciones de la Oficina 
de la Representante Especial del Secretario 
General de la ONU para la cuestión de los 
niños y los conflictos armados, en la 
última década más de seis millones de 
niños y niñas del mundo resultaron 
heridos, lesionados, discapacitados o 
mutilados; dos millones perdieron la vida; 
13 millones se convirtieron en víctimas del 
desplazamiento interno y 10 millones más 
en refugiados. Se estima que anualmente 
10.000 niños son víctimas de minas 
antipersonal, que un número similar es 
víctima de delitos sexuales cometidos con 
ocasión de conflictos armados y que hay al 
menos un millón de menores huérfanos 
por causa de tales conflictos. La cifra de 
niños utilizados por los grupos armados 
ilegales no es menos escalofriante. Según 
estimaciones del Fondo de las Naciones 
Unidas para la Infancia (Unicef) más de 10 
millones de niños y niñas están vinculados 
a grupos armados en más de 30 países. 
La situación de las niñas y los niños 
reclutados y utilizados por agrupaciones 
armadas ilegales en Colombia no escapa a 
dicha realidad. La Oficina de la Alta 
Comisionada de las Naciones Unidas para 
los Derechos Humanos en Colombia 
(Oacnudh) ha señalado en varios de sus 
informes que los niños y las niñas han sido 
víctimas de reclutamiento ilícito, 
masacres, desplazamiento forzado, toma 
de rehenes, minas antipersonal y violencia 
sexual con ocasión del conflicto armado 
interno. El Secretario General de las 
Naciones Unidas, en sus informes anuales, 
ha manifestado su preocupación por la 
gran cantidad de niños y niñas que son 
incorporados a las filas de los grupos 
armados ilegales que operan en el país. 
Dado el contexto anterior, se tiene 
que el Estado colombiano está llamado a 
darle aplicación al principio de 
convencionalidad, de donde surge la 
obligación de los Estados de asumir un 
compromiso frente a los tratados y 
convenciones que suscriben, incluida 
aquella obligación de adecuar su 
ordenamiento legal a aquellos 
compromisos supranacionales, lo cual 
implica la materialización del bloque de 
constitucionalidad desde  los artículos  93 
y 94 Constitucional que ordena a los 
operadores judiciales en lo penal a realizar 
el control de convencionalidad, 
establecido en la norma rectora procesal 
penal del artículo 3, de manera que 
cualquier análisis problemático, debe ser 
pasado por el lente convencional de todos 
aquellos convenios o instrumentos que 
formen parte del bloque de 
constitucionalidad. 
 
EL CONCEPTO DEL PRINCIPIO 
PRO HOMINE 
Con el fin de dilucidar la 
vulneración que presenta el principio Pro 
Homine en el juzgamiento de adultos que 
participaron en la comisión de conductas 
punibles cuando eran menores de edad 
como víctimas del reclutamiento de 
menores en el marco del conflicto armado 
vivido en Colombia, a continuación se 
proyectará su concepto y alcance.  
Para empezar el centro del derecho 
es la persona humana y por tanto, para 
lograr su promoción, debe este convertirse 
en el medio por cual el ser humano pueda 
alcanzar mayores grados de perfección con 
el fin de materializar un conjunto de bienes 
que le ayuden a resolver sus necesidades 
tanto en su dimensión individual como 
social. Es por lo anterior que tanto la 
persona humana como su dignidad, deben 
ser el fin supremo de la sociedad y de 
cualquier comunidad política, lo que 
significa que toda la actividad estatal debe 
estar orientada a realizar tal fin (Castillo, 
2008, p. 266).   
Se hace referencia ahora al artículo 
38.1.c que establece como fuente 
subsidiaria del derecho internacional los 
principios generales del derecho, y que se 
definen como normas de justicia objetiva 
de las que el derecho puro saca su 
fundamento (Novak y García, 2000, p. 
345); resaltándose además que los 
principios pueden encontrarse dentro de 
normas de naturaleza positiva o pueden 
estar consagrados consuetudinariamente 
(Álvarez, 2004, p. 187); y advirtiendo que 
en virtud de ello, la Asamblea General de 
la ONU expidió la resolución 2625 de 
1970 en la cual se emplazan algunos de los 
principios del derecho internacional, uno 
de los cuales asevera que: 
Todo Estado tiene el deber 
de cumplir de buena fe las 
obligaciones contraídas en virtud 
de los principios y normas de 
derecho internacional 
generalmente reconocidas. 
Ahora bien, dentro de los 
principios generales del derecho se 
encuentra el principio Pro Homine como 
criterios hermenéutico propio del Derecho 
Internacional de los Derechos Humanos, 
que indica al operador jurídico acudir a la 
norma más amplia o a la interpretación 
más extensiva cuando se trata de reconocer 
derechos protegidos, e inversamente a la 
norma o a la interpretación más restringida 
cuando se trata de establecer restricciones 
permanentes al ejercicio de los derechos o 
su suspensión extraordinaria. 
Así pues, se puede afirmar que al 
emplear este principio a las instituciones 
del Derecho Internacional de los Derechos 
Humanos, se infiere que la aplicación de 
dicho principio se fundamenta en la 
persona, y que por lo tanto la 
interpretación en caso de oscuridad debe 
favorecer a la persona, así lo advierte 
Mónica Pinto: 
(…) es un criterio 
hermenéutico que informa todo el 
derecho de los derechos humanos, 
en virtud del cual se debe acudir a 
la norma más amplia, o a la 
interpretación más extensiva, 
cuando se trata de reconocer 
derechos protegidos e, 
inversamente, a la norma o a la 
interpretación más restringida 
cuando se trata de establecer 
restricciones permanentes al 
ejercicio de los derechos o su 
suspensión extraordinaria. Este 
principio coincide con el rasgo 
fundamental del derecho de los 
derechos humanos, esto es, estar 
siempre a favor del hombre. 
Tan relevante y significativo 
resulta la aplicación del principio Pro 
Homine que la Corte Interamericana de 
Derechos Humanos se ha pronunciado en 
reiteradas ocasiones respecto de la 
interpretación favorable a la persona 
humana a través de la lectura del numeral 
primero del artículo 31 de la Convención 
de Viena (Nieto Navia, 1994, p. 223-244), 
es decir, según el objeto y fin de tratado, 
quiere ello decir que, el principio pro 
homine emana además del objeto y fin de 
los tratados de protección de Derechos 
Humanos.  
Álvaro Francisco Amaya Villarreal 
menciona que el uso del principio pro 
homine como recurso interpretativo del 
Pacto y de la Convención, ha sido 
invocado por diferentes vías, por parte del 
Comité del Pacto Internacional de 
Derechos Civiles y Políticos a través de 
sus Observaciones generales y de la Corte 
Interamericana de Derechos Humanos en 
ejercicio de sus funciones consultivas, 
contenciosas y provisionales, así: por una 
parte ha sido llamado como principio 
general de derecho; por otra, se ha 
vinculado a las normas interpretativas que 
los mismos tratados de derechos humanos 
contienen, y; por último, se ha incluido a 
través de la interpretación de “buena fe”, 
según el objeto y fin del tratado, el cual 
encontramos, principalmente, en los 
preámbulos de los instrumentos 
internacionales de derechos humanos 
presentados. De esta manera cualquiera de 
estas argumentaciones puede ser empleada 
por el intérprete con la finalidad de 
materializar la regla pro homine en un caso 
particular (Amaya Villarreal, 2005, p. 
374). 
Concluye Amaya Villarreal que la 
aplicación del principio pro homine como 
norma de interpretación de los tratados de 
derechos humanos constituye además una 
garantía para la protección y promoción de 
los derechos fundamentales. Sin embargo, 
aclara que no puede ser usado, como lo 
hizo el Comité del Pacto en su 
Observación general 29, como medio para 
expandir el consentimiento de los estados 
parte en el Pacto Internacional de 
Derechos Civiles y Políticos ni en la 
Convención Americana sobre Derechos 
Humanos, en especial cuando se trata de 
naciones como la colombiana que ha 
vivido en un conflicto armado interno 
complejo. 
Lo anterior no significa que de 
alguna forma se promueva la 
desprotección a las personas, pero 
tampoco imponerle obligaciones 
adicionales a los Estados por medio de la 
aplicación de los instrumentos 
internacionales. Por lo tanto, es necesario 
encontrar nuevos métodos por los que se 
protejan los Derechos Humanos en todo 
momento, sobre todo en los estados de 
excepción que las cláusulas de suspensión 
describen, ya que son en ellos en los cuales 
la persona se encuentra en mayor grado de 
vulnerabilidad.  
El principio pro homine como solución 
a conflictos jurídicos en el Estado 
colombiano 
 
La aprobación de la Convención 
Internacional sobre los Derechos del Niño 
en 1989 es la culminación de un proceso 
progresivo de reconocimiento y protección 
de los derechos de los niños que se ha 
desarrollado durante el siglo XX. 
La evolución paulatina en el 
reconocimiento de los Derechos 
Humanos, revela la existencia de una 
estrecha vinculación entre el 
perfeccionamiento de los instrumentos de 
protección de los derechos de los niños y, 
el progreso en la garantía y protección de 
los Derechos Humanos en general, pues 
los derechos de los niños, disponen de 
mecanismos más efectivos de protección 
en la medida que permanecen ligados a la 
protección general de los Derechos 
Humanos, de allí que todas las personas, 
incluidos los niños, gozan de los derechos 
consagrados para los seres humanos, 
consagrándose el deber para todos los 
Estados de promover y garantizar su 
efectiva protección igualitaria.  
Desde esta perspectiva, el derecho 
de la infancia y la adolescencia pretende 
ser la concreción de los mecanismos de 
exigibilidad y protección efectiva de los 
derechos contenidos en la Convención. La 
rica normativa que ha venido a reemplazar 
a las antiguas leyes de menores se funda en 
que los derechos del niño derivan de su 
condición de persona; en consecuencia, se 
establece que los dispositivos de 
protección de los derechos de la infancia 
son complementarios  de los mecanismos 
generales de protección de derechos 
reconocidos a todas las personas, por tanto 
los niños gozan de una supraprotección o 
protección complementaria de sus 
derechos que no es autónoma, sino 
fundada en la protección jurídica general. 
La Convención contiene principios 
estructuradores entre los que se destacan: 
no discriminación (art.2), de efectividad 
(art.4), de autonomía y participación 
(arts.5 y 12), y de protección (art 3); que 
como lo señala Dworkin, son 
proposiciones que describen derechos: 
igualdad, protección efectiva, autonomía, 
libertad de expresión, etc., cuyo 
cumplimiento es una exigencia de la 
justicia (Dworkin, 1989).  
Los principios, en el marco de un 
sistema jurídico basado en el 
reconocimiento de derechos, puede decirse 
que son derechos que permiten ejercer 
otros derechos y resolver conflictos entre 
derechos igualmente reconocidos, así, 
conforme  lo previsto en el artículo 3.1 de 
la Convención se comprueba que el interés 
superior del menor se sitúa como un límite 
a la discrecionalidad de las autoridades 
pues todas las medidas concernientes a los 
niños que tomen las instituciones públicas 
o privadas de bienestar social, los 
tribunales, las autoridades administrativas 
o los órganos legislativos deben tener 
como consideración primordial el interés 
superior del niño, porque antes de tomar 
una medida respecto de ellos, se deben 
adoptar aquellas que promuevan y protejan 
sus derechos y no las que los transgredan. 
En este punto es posible afirmar 
que lo que aquí provisionalmente 
denominamos principio, siguiendo a 
Dworkin, puede también denominarse, en 
el caso específico del interés superior del 
niño como garantía, entendida ésta última 
"como vínculos normativos idóneos para 
asegurar efectividad a los derechos 
subjetivos" (Ferrajoli, 1995). Ensayando 
una síntesis podríamos decir que el interés 
superior del niño en el marco de la 
Convención es un principio jurídico 
garantista. 
 Así las cosas, la formulación del 
artículo tercero de la Convención proyecta 
el interés superior del niño hacia las 
políticas públicas y la práctica tanto 
administrativa como judicial, lo que 
significa que la satisfacción de los 
derechos del niño no puede quedar 
limitada ni desmedrada por ningún tipo de 
consideración utilitarista sobre el interés 
colectivo. 
Cuando la Convención consagra 
que el interés superior del niño será una 
consideración primordial para la toma de 
decisiones que le afecten, reconoce que los 
derechos de los niños pueden entrar en 
conflicto con el interés social o de una 
comunidad determinada, y que los 
derechos de los niños deben ponderarse de 
un modo prioritario, es decir, se tiene que 
una correcta interpretación del precepto 
conlleva a entender que en todas las 
decisiones,  los derechos de los niños 
deben primar por sobre otros intereses de 
terceros que no tienen el rango de 
derechos.  
Con fundamento en el interés 
superior del menor, a continuación se 
analizará el principio Pro Homine como 
otro de los criterios hermenéuticos propios 
del Derecho Internacional de los Derechos 
Humanos, el cual también indica al 
operador jurídico acudir a la norma más 
amplia o a la interpretación más extensiva, 
cuando se trata de reconocer derechos 
protegidos e inversamente, a la norma o a 
la interpretación más restringida cuando se 
trata de establecer restricciones 
permanentes al ejercicio de los derechos o 
su suspensión extraordinaria. 
Para darle alcance a ello, cabe 
anotar que los Derechos Humanos son 
aquel conjunto de normas internacionales 
e internas contenidas en resoluciones de 
organismos internacionales y tratados 
universales con fórmulas susceptibles de 
generar el consentimiento de la mayoría de 
los Estados con propuestas colindantes a 
realidades que se acomodan en el orden 
jurídico vigente en un país al lado de 
normas internas de distinta data. 
Así, sin perjuicio de la autonomía 
de cada ordenamiento jurídico para 
determinar los modos de la integración 
normativa e individualizar los criterios 
para resolver y superar los eventuales 
conflictos que puedan plantearse, se 
impone una labor de compatibilidad 
respecto del alcance de los derechos 
protegidos y las obligaciones asumidas por 
los Estados. 
Lo anterior hace que el principio 
Pro Homine sea un criterio hermenéutico 
que permea los Derechos Humanos, en 
virtud del cual se debe acudir a la norma 
más amplia o a la interpretación más 
extensiva cuando se trata de reconocer 
derechos protegidos e, inversamente a la 
norma o a la interpretación más restringida 
cuando se trata de establecer restricciones 
permanentes al ejercicio de los derechos o 
su suspensión extraordinaria, lo cual 
coincide con el rasgo fundamental de los 
Derechos Humanos que de estar siempre a 
favor del hombre. 
El Derecho Internacional de los 
Derechos Humanos, como todo corpus 
jurídico, se nutre de reglas y principios. 
Algunos de estos últimos derivan en 
particular del derecho internacional 
público, y otros son propios de la 
disciplina, establecidos para hacer efectiva 
la aplicación de las normas. Sin duda, el 
más importante de ellos es aquel al que la 
doctrina llama "pro homine", al que 
nosotros preferimos mencionar como el 
"principio pro persona".  
Acudimos a la definición de este 
principio como:  
(…) un criterio hermenéutico 
que informa todo el derecho 
internacional de los derechos 
humanos, en virtud del cual se debe 
acudir a la norma más amplia, o a la 
interpretación más extensiva, cuando 
se trata de reconocer derechos 
protegidos, e inversamente, a la norma 
o a la interpretación más restringida 
cuando se trata de establecer 
restricciones permanentes al ejercicio 
de los derechos o su suspensión 
extraordinaria (Pinto, 1997 p. 163). 
José de Jesús Orozco Henríquez 
afirma que en cuanto al ámbito de los 
tribunales colegiados de circuito, es 
pertinente citar la siguiente tesis aislada:  
El principio pro homine, que 
implica que la interpretación jurídica 
siempre debe buscar el mayor 
beneficio para el hombre, es decir, que 
debe acudirse a la norma más amplia o 
a la interpretación extensiva cuando se 
trata de derechos protegidos y, por el 
contrario, a la norma o a la 
interpretación más restringida cuando 
se trata de establecer límites a su 
ejercicio, se contempla en los artículos 
29 de la Convención Americana sobre 
Derechos Humanos y 5º del Pacto 
Internacional de Derechos Civiles y 
Políticos, publicados en el Diario Ofi 
cial de la Federación el siete y el 
veinte de mayo de mil novecientos 
ochenta y uno, respectivamente. 
Ahora bien, como dichos tratados 
forman parte de la Ley Suprema de la 
Unión, conforme al artículo 133 
constitucional, es claro que el citado 
principio debe aplicarse en forma 
obligatoria (2011, p. 91). 
 
Álvaro Francisco Amaya Villarreal 
indica que el uso del principio pro homine 
como recurso interpretativo del Pacto y de 
la Convención, ha sido invocado por 
diferentes vías, por parte del Comité del 
Pacto (a través de sus Observaciones 
generales) y la  Corte Interamericana de 
Derechos Humanos (en ejercicio de sus 
funciones consultivas, contenciosas y 
provisionales), así: por una parte ha sido 
llamado como principio general de 
derecho; por otra, se ha vinculado a las 
normas interpretativas que los mismos 
tratados de derechos humanos contienen, 
y; por último, se ha incluido a través de la 
interpretación de “buena fe”, según el 
objeto y fin del tratado, el cual 
encontramos, principalmente, en los 
preámbulos de los instrumentos 
internacionales de derechos humanos 
presentados. De esta manera cualquiera de 
estas argumentaciones puede ser empleada 
por el intérprete con la finalidad de 
materializar la regla pro homine en un caso 
particular.  
La aplicación del principio pro 
homine como norma de interpretación de 
los tratados de derechos humanos, es una 
garantía para la protección y promoción de 
los derechos protegidos en estos 
instrumentos. Sin embargo, éste no puede 
ser usado, como lo hizo el Comité del 
Pacto en su Observación general 29, como 
medio para expandir el consentimiento de 
los estados parte en el PIDCP, ni en la 
CADH, para el caso colombiano, nación 
que se encuentra sumida en un conflicto 
armado complejo, el cual ha tenido que 
enfrentarse por medio de la declaración de 
estados de excepción. 
Con ello no quiere desprotegerse a 
las personas, pero tampoco imponerle 
obligaciones adicionales a los estados por 
medio de la aplicación de estos tratados. 
Por lo tanto, es necesario encontrar nuevos 
métodos por los que se protejan los 
derechos humanos en todo momento, 
sobre todo en los estados de excepción que 
las cláusulas de suspensión describen, ya 
que son en ellos en los cuales la persona se 
encuentra en mayor grado de peligrosidad. 
Aquí nace un nuevo reto interpretativo, 
que puede ser tema de otro ensayo. 
Ximena Medellín Urquiaga, indica 
que el principio pro persona es sinónimo 
de: a) Principio de progresividad. El 
principio de progresividad es, en términos 
amplios, un principio de aplicación de los 
derechos humanos que denota la idea de 
que la satisfacción plena de éstos requiere 
una evolución gradual, pero siempre 
progresiva. De esta forma, este principio 
contiene en sí mismo los criterios de la 
prohibición de regresión o el máximo uso 
de recursos disponibles para la satisfacción 
de los derechos humanos; b) Test de 
ponderación. La ponderación implica, en 
términos generales, un ejercicio normativo 
en virtud del cual se busca determinar, ante 
una colisión de derechos en un caso 
concreto, qué norma debe prevalecer a 
partir de su peso en las condiciones 
fácticas dadas; y, c) Principio de 
favorabilidad general. El principio pro 
persona es un principio de favorabilidad 
que obliga al intérprete de la norma a 
preferir siempre la opción normativa, 
jurídica y fácticamente posible que más 
proteja a la persona. Es un principio 
general pues, en contraste con otros 
criterios específicos de favorabilidad –
como el principio in dubio pro reo–, el pro 
persona se proyecta en todos los derechos 
humanos. 
Ahora bien, afirma además que de 
conformidad con la doctrina, el Principio 
Pro Persona en su vertiente normativa 
implica:  
a) Resolver un caso concreto 
atendiendo a la norma de 
mayor jerarquía.  
El principio Pro Persona, como mandato 
constitucional de favorabilidad general, no 
implica que se tenga que atender a la 
jerarquía de las normas al resolver un caso 
concreto, siempre y cuando se esté dentro 
de las posibilidades jurídicas y fácticas del 
sistema –por ejemplo, que las normas con 
las que se resuelva un caso, cualquiera que 
sea su jerarquía, sean normas válidas y 
aplicables al éste. 
b) Resolver un caso concreto 
atendiendo a la norma que más 
proteja a la persona.  
De acuerdo con distintos trabajos 
académicos, el principio pro persona, en su 
vertiente normativa, opera como un 
criterio de solución de antinomias en 
virtud del cual se deberá aplicar al caso la 
norma más favorable para la persona, sin 
importar cuál sea su jerarquía o naturaleza 
(nacional o internacional).  
c) Resolver un caso dando 
preponderancia a la norma 
internacional frente a la norma 
nacional.  
El principio pro persona implica la 
aplicación de la norma más favorable para 
la persona en el caso concreto, sin importar 
su naturaleza. Es imposible generar un 
criterio general en que se afirme que la 
norma internacional siempre será más 
protectora que cualquier norma nacional, 
ya sea constitucional o secundaria. De ser 
éstas las normas más protectoras, deberán 
aplicarse al caso concreto, aun frente a la 
norma internacional. 
De conformidad con la doctrina 
nacional y comparada, el Principio Pro 
Persona en su vertiente interpretativa 
implica:  
a) Optar, en el caso concreto, por 
cualquier interpretación que 
esté conforme a las normas de 
derechos humanos, 
constitucionales e 
internacionales.  
Si bien la interpretación conforme 
ha sido identificada por la scjn como un 
ejercicio normativo mandatado por la 
reforma constitucional, es importante 
recordar que el principio pro persona opera 
como un último criterio de decisión en 
virtud del cual se debe optar por la 
interpretación más favorable para la 
persona, aun entre dos o más 
interpretaciones que formalmente están 
conformes con las normas constitucionales 
e internacionales de derechos humanos.  
b) Optar, en el caso concreto, por 
la interpretación que mejor 
denote la intención del 
legislador, como órgano 
democrático de representación 
popular.  
Si bien este criterio es aceptado en 
nuestro sistema jurídico y puede resultar 
aplicable en algunos casos, es importante 
recordar que, en su vertiente interpretativa, 
el principio pro persona opera como un 
mandato constitucional por el cual se debe 
preferir la interpretación que más 
favorezca a la persona, con base en las 
circunstancias del caso, la evolución 
normativa del reconocimiento de los 
derechos humanos, su naturaleza especial 
y las condiciones sociales imperantes, 
entre otros.  
c) Elegir, en el caso concreto, la 
interpretación más favorable 
para la persona, de entre todas 
las opciones jurídica y 
fácticamente posibles.  
En esta vertiente, el principio pro 
persona obliga al intérprete de la norma a 
optar por la interpretación que más 
favorezca a la persona, aun entre aquellas 
opciones que sean jurídica y fácticamente 
viables. En otras palabras, cuando el 
juzgador u órgano de decisión se enfrente 
ante dos o más interpretaciones conformes 
con las normas constitucionales e 
internacionales de derechos humanos, 
deberá optar por aquella que más 
favorezca a la persona, a partir de las 
circunstancias específicas del caso. 
 
Ahora bien, Jairo Alberto Martínez 
Idárraga, se encargó de analizar 
precisamente la aplicación de la Ley 1698 
de 2006, oportunidad en la que hizo 
evidente la ausencia de esquemas 
conceptuales, fundamentos teóricos, 
epistemológicos y teleológicos para los 
cuales fue creada la Ley de Infancia y 
Adolescencia, que se direccionan a ser 
procesos pedagógicos, específicos y 
diferenciados, razón por la cual, las 
políticas públicas hasta ahora 
implementadas giran en torno a 
problemáticas comunes como hurto, 
drogadicción y lesiones, pero no se ha 
desarrollado en cuanto a especiales 
realidades que actualmente se presentan 
(Martínez, 2012, p. 140). 
 
Dicha situación tiene su razón de 
ser en el contenido de la política criminal 
colombiana que se encuentra dirigida al 
aumento desmesurado de las prisiones, a la 
creación de nuevas conductas penales, a la 
ampliación de interpretaciones judiciales 
que extienden el ámbito de la 
responsabilidad penal, a un relajamiento 
de los principios y límites del derecho 
penal a favor de la persecución y el castigo 
de los crímenes considerados más graves 
(violación de los derechos humanos, 
corrupción, terrorismo, violencia sexual, 
drogas) y al uso del derecho penal como 
remedio para todos los problemas sociales 
(Pastor, 2011), es decir, el sistema penal 
actual está determinado por la expansión 
del poder punitivo caracterizado por una 
marcada deshumanización y un 
recrudecimiento sancionador creciente, lo 
cual tratándose de menores infractores de 
la ley penal en condiciones de conflicto 
armado interno, vulnera abiertamente los 
principios del Interés superior del menor y 
Pro Homine. 
 
En este orden de ideas se tiene que 
a la fecha conjuntamente no se ha revisado 
el tema, es decir, se tiene estipulado el 
alcance del principio Pro Homine, los 
elementos que configuran la 
responsabilidad penal de menores y por 
supuesto las causales de ausencia de 
responsabilidad, sin que en conjunto se 
haya evaluado la posibilidad de consagrar 
un nueva causal que permita a los menores 
víctimas del conflicto  tener un tratamiento 
diferente a la hora de presentarse ante las 
autoridades judiciales; motivo por el cual 
es indispensable ahondar en el tema con el 
fin de construir el tratamiento idóneo al 
que podrán ser sometidos los menores 
víctimas del reclutamiento por parte de 
grupos armados al margen de la ley en un 
escenario del posconflicto. 
 
El Principio Pro Homine y la 
inimputabilidad de los niños, niñas y 
adolescentes. 
La Convención sobre los Derechos 
del Niño de 1989 en su artículo 38 
dispone:  
(...) 2. Los Estados Partes 
adoptarán todas las medidas 
posibles para asegurar que las 
personas que aún no hayan 
cumplido los 15 años de edad no 
participen directamente en las 
hostilidades.  
3. Los Estados Partes se 
abstendrán de reclutar en las 
fuerzas armadas a las personas 
que no hayan cumplido los 15 
años de edad. Si reclutan personas 
que hayan cumplido 15 años, pero 
que sean menores de 18, los 
Estados Partes procurarán dar 
prioridad a los de más edad. 
De lo anterior se puede inferir que, 
aun cuando se vulnera el principio de 
interés superior del menor en lo que 
respecta a la protección especial que niños, 
niñas y adolescentes merecen, a nivel 
internacional es aceptado que aquellas 
personas que hayan cumplido 15 años de 
edad participen en las hostilidades que 
tienen ocurrencia dentro de un conflicto 
armado.  
Así las cosas, cabe anotar que en tal 
sentido los niños, niñas y adolescentes que 
hayan hecho parte de grupos armados 
ilegales a la edad de 15 años, no son 
considerados inimputables en el sentido 
estricto de la palabra dentro del marco del 
derecho penal por cuanto una persona a esa 
edad tiene la capacidad de producir una 
acción dolosa o culposa que lo convierte 
en autor de la acción. En este sentido, es 
importante resaltar que:  
El inimputable actúa sin 
culpabilidad. La inimputabilidad 
no es incapacidad de acción o 
incapacidad del injusto, o 
incapacidad de pena, sino 
incapacidad de culpabilidad […] 
La culpabilidad tiene como 
presupuesto la imputabilidad o 
capacidad de culpabilidad, y como 
juicio desvalorativo, de reproche 
personal, comprende la conciencia 
de la antijuridicidad del acto. La 
culpabilidad falta totalmente en los 
casos de inimputabilidad (Gaviria 
Trespalacios, 2005, p. 35). 
Luego de realizadas las 
anotaciones precedentes, resulta relevante 
plantear los siguientes cuestionamientos: 
¿Las conductas punibles cometidas por 
niños, niñas y adolescentes quedaran 
impunes?, ¿Los niños, niñas y 
adolescentes mayores de 15 años recibirán 
un trato judicial diferente a aquellas 
menores de 15 años que hayan cometido 
los mismos delitos mientras 
permanecieron reclutados por grupos 
armados ilegales? y, ¿si los operadores 
judiciales decidieran investigar, juzgar y 
condenar a una persona entre los 15 y 17 
años por conductas punibles cometidas por 
ellos en su doble calidad de víctima y 
victimario dentro del conflicto armado 
colombiano, estarían apartándose de los 
preceptos consagrados en el ordenamiento 
jurídico interno?  
Bajo el escenario descrito, se tiene 
que los operadores judiciales tienen un 
amplio margen de determinación a la hora 
de investigar y juzgar a niños, niñas y 
adolescentes en el entendido que luego de 
los 15 años de edad se encuentran en 
capacidad de entender las consecuencias 
de cada una de sus actuaciones, así no sea 
de la misma forma que lo puede hacer un 
adulto más aún si se tienen en cuenta las 
características dentro de las cuales actúa 
un menor en las hostilidades, sobre todo si 
se entiende que los niños, niñas y 
adolescentes no son inimputables sino que 
por sus condiciones especiales, son sujetos 
de un trato especial, aspecto que se 
desprende de lo estipulado en el artículo 33 
del Código Penal:   
Es inimputable quien en el 
momento de ejecutar la conducta 
típica y antijurídica no tuviere la 
capacidad de comprender su 
ilicitud o de determinarse de 
acuerdo con esa comprensión, por 
inmadurez sicológica, trastorno 
mental, diversidad sociocultural o 
estados similares.  
No será inimputable el 
agente que hubiere preordenado su 
trastorno mental. 
Los menores de dieciocho 
(18) años estarán sometidos al 
Sistema de Responsabilidad Penal 
Juvenil. 
Conforme lo hasta aquí analizado, 
y teniendo en cuenta el panorama descrito 
frente a la participación de menores de 
edad en el conflicto armado interno 
colombiano, se tiene que en el artículo 32 
de la legislación penal debe quedar 
consagrada como causal de ausencia de 
responsabilidad la condición de menor de 
edad en el momento de la comisión de 
delitos cuando se trata de victimas de 
reclutamiento que se encuentran ante la 
autoridad competente con ocasión de la 
comisión de conductas punibles, esto con 
fundamento en el Principio Pro Homine 
como norma jurídica que contiene un 
criterio de eficacia de los Derechos 
Humanos que irradia integralmente al 
ordenamiento jurídico y vincula a todos 
los operadores jurídicos a aplicar la norma 
o elegir la interpretación más protectora en 
aquellos asuntos en que se encuentren 
implicados los derechos humanos, e 
inversamente, a aplicar la norma o a elegir 
la norma más restringida en aquellos 
asuntos relacionados con restricciones al 
ejercicio de derechos humanos.  
Es decir, aun cuando se encuentra 
reconocido a través de diferentes fórmulas 
jurídicas tanto a nivel nacional como 
internacional lo cual lo ha dotado de 
distintas dimensiones dependiendo de la 
legislación en la que se aplique, debe 
estimarse a futuro en una dimensión  más 
protectora de los Derechos Fundamentales 
de quienes hacen parte de un proceso penal 
para el caso concreto, pues la dimensión 
interpretativa, deja a la libre disposición 
del operador jurídico la escogencia de la 
óptica que más se adecue a su criterio 
jurídico, sucediendo lo mismo con la 
dimensión normativa, que funciona de la 
misma manera. 
Así las cosas, la causal de ausencia 
de responsabilidad debe establecerse 
taxativamente en la ley para no dejar 
lagunas pues tal y como lo predica la 
prevalencia de una actitud analítica y 
predomina el riguroso dualismo 
metodológico; es decir, la negación de 
toda posibilidad de un pasaje lógico de la 
descripción de los hechos a la posición de 
las normas y de los valores, pues dicha 
corriente enfoca la mediación jurídica a 
partir de la forma jurídica como garantía y 
método del debate político ” (Baratta, 
1977, p. 23).  
Desde esa perspectiva, es posible 
observar que el principio Pro Homine no 
desplaza ni resulta incompatible con la 
jerarquía en términos absolutos, sino que 
se aprovecha de la jerarquía e incluso la 
complementa por dos razones principales 
(Carbonell, 2000, p. 343-344): primera, el 
principio Pro Homine se encuentra 
contenido en el denominado bloque de 
constitucionalidad, por lo cual debe 
interpretarse en forma sistemática con toda 
la lógica del sistema de fuentes previsto en 
la norma suprema, sin que por ello la 
presencia del principio Pro Homine deba 
desconocer en términos absolutos el 
sistema de jerarquía de fuentes previsto en 
la norma suprema, tomando en cuenta que 
ambas normas constitucionales deben 
armonizarse, es decir, gracias a su 
jerarquía es un principio vinculante para 
todos los poderes públicos emanados de la 
norma suprema. 
En segundo lugar, el principio Pro 
Homine no desplaza, sino complementa la 
jerarquía normativa toda vez que, 
actualmente en virtud de dicho principio el 
control de regularidad constitucional y 
convencional se ha visto complementado y 
expandido, ya que antes su objetivo 
exclusivamente se centraba en constituir 
una garantía frente al sistema jurídico 
secundario (legislador y jueces); mientras 
que ahora, es una garantía de los derechos 
humanos también en cierto grado frente al 
sistema jurídico primario (orden jurídico 
constitucional), es decir, frente a la propia 
Constitución. 
Ahora bien, suele objetarse el 
principio Pro Homine bajo el argumento 
de que existen restricciones 
constitucionales expresas que el operador 
judicial no puede desaplicar, pues los 
jueces deben respetar el texto de la norma 
suprema al cual se deben y del cual emana 
su propia existencia. Asimismo, de otro 
lado, hay quienes afirman que el principio 
pro persona nada soluciona, toda  vez que 
existen dos o más partes en los procesos 
judiciales, de forma que su aplicación es 
subjetiva y parcial ante la incertidumbre 
sobre la definición relativa a cuál de las 
dos partes tendría que beneficiar 
tratándose de intereses contrapuestos.  
En este orden de ideas se tiene que, 
el principio Pro Homine es un mecanismo 
de control de poder, una garantía que 
permite a la democracia sustantiva 
(derechos humanos, soberanía popular, 
intereses de la persona) prevalezca en caso 
de conflicto frente a la democracia formal 
(actuación de poderes públicos); garantía 
que inclusive ha comenzado a operar 
frente a poderes privados (Gascón 
Abellán, 2005, p. 21-36). 
Aun cuando el sistema jurídico 
colombiano de forma general cobija al 
menor no está normativizado el principio 
Pro Homine al hablar del juzgamiento de 
victimarios que actuaron bajo su calidad 
de victimas dentro del conflicto armado 
interno, lo cual indica que a la hora de 
llevar el menor de edad ante la autoridad 
judicial, ¿Cómo seleccionaran la norma 
favorable?, ¿Qué norma será la que 
interpretaban? Si el principio Pro Homine 
indica que: el intérprete ha de seleccionar 
y aplicar la norma que en cada caso resulte 
más favorable para la persona humana, 
para su libertad y sus derechos, cualquiera 
sea la fuente que la suministre, ya sea 
interna o internacional (Bidart-Campos, 
2000, p. 390). 
 
 
 
 Conclusiones  
Según la Red Nacional de 
Información de la Unidad para la Atención 
y Reparación Integral a las Víctimas hasta 
el 1 de octubre de 2014, en Colombia, las 
consecuencias del desplazamiento 
forzado, la tortura, el homicidio, el 
secuestro, la violencia sexual, los campos 
minados, el reclutamiento, entre otros 
hechos victimizantes en el marco del 
conflicto armado, se reflejan en los 
impactos psicosociales y en las 
afectaciones a la vida digna de las niñas, 
niños y adolescentes que hoy representan 
más de la tercera parte de la población 
víctima del país, 2.237.049 niños, niñas y 
adolescentes víctimas directas. 
Como sujetos de derechos y de 
especial protección constitucional, el 
restablecimiento de los derechos de niñas, 
niños y adolescentes víctimas del conflicto 
armado es el primer paso en el camino 
hacia su reparación integral y en la 
reconstrucción de sus proyectos de vida; lo 
cual redunda en el objetivo de alcanzar la 
reconciliación y reconstrucción del tejido 
social de nuestro país, lo cual debe 
contener aspectos legales claros frente a la 
forma en cómo serán juzgados por las 
conductas cometidas por estos cuando se 
encontraban reclutados por grupos 
armados ilegales, ello respeto a lo 
preceptuado en el artículo 29 de la 
Constitución Política de Colombia sobre el 
debido proceso y el ejercicio del derecho a 
la defensa conforme la edad biológica y 
desarrollo psicológico, pues de ello 
depende la capacidad de los individuos 
para realizar actos jurídicos, es decir, la 
conciencia y la voluntad son requisitos 
esenciales para determinar las 
consecuencias que en el orden legal se 
prevén para los menores de edad. 
Sin embargo, dado que a nivel 
internacional se prevé la participación de 
personas entre los 15 y 17 años en las 
hostilidades, el juez colombiano tiene un 
amplio margen de determinación de la 
responsabilidad penal que podría 
endilgárseles a ellos por las conductas que 
cometieron durante su pertenencia al 
grupo al margen de la ley; es decir, lo 
importante en este escenario es plantear 
taxativamente una causal adecuada que se 
ajuste a la situación padecida por los 
menores dentro del conflicto, sobre todo si 
dentro del proceso penal las víctimas de 
los menores de edad que participaron en el 
conflicto armado exigen justicia y 
reparación.    
Así las cosas, previendo una serie 
de discusiones jurídicas frente al juez 
respecto de las medidas de 
autoderminación y entendimiento de los 
menores dentro del conflicto armado que 
podrían llevar a concluir conforme al 
desarrollo psicológico del procesado y al 
contexto particular de cada niño, niña o 
adolescente; se podría pensar que aun 
cuando no eran adultos, tenían la 
capacidad psicológica de entender y 
desarrollar conductas ilícitas, lo cual es 
fundamento suficiente para imponer una 
condena dadas las atrocidades cometidas 
en medio del conflicto armado.   
Se propone entonces en tal 
escenario que los menores de edad 
reclutados forzosamente a integrar grupos 
ilegales que han sido obligados a cometer 
conductas delictivas bajo presión, sean 
exonerados de responsabilidad penal 
cuando sean puestos a disposición del 
operador jurídico correspondiente en tanto 
hayan cumplido la mayoría de edad y sean 
sujetos imputables; inclusión legal que 
procede en virtud del artículo 2 de la 
Convención Americana sobre Derechos 
Humanos en virtud del cual, el Estado 
colombiano parte de la Convención se 
obliga a adecuar la legislación interna a los 
estándares internacionales, en este caso, 
adoptando todas las medidas necesarias 
para impedir el reclutamiento y utilización 
de menores, incluyendo la adopción de las 
medidas legales necesarias para prohibir y 
tipificar esas prácticas en situación de 
conflicto armado interno. 
Adecuación importante en el 
sentido que las autoridades públicas han 
intentado darle solución a los hechos que 
recientemente se han intensificado en 
relación con la comisión de conductas 
punibles entre los jóvenes, la conciencia de 
la evolución del hombre a temprana edad, 
el uso de menores de edad por parte de 
bandas delincuenciales y grupos armados 
al margen de la ley; a través del 
reconocimiento de los adolescentes como 
sujetos de derechos pero también de 
obligaciones mediante la transformación 
del sistema de responsabilidad penal de 
adolescentes en Colombia. 
Además de lo anterior, es 
apropiado mencionar que aun cuando 
existen actualmente 2 causales de ausencia 
de responsabilidad en el ordenamiento 
jurídico penal interno, (8. Se obre bajo 
insuperable coacción ajena y 9. Se obre 
impulsado por miedo insuperable) que 
podrían proceder en lo que respecta al 
juzgamiento de menores, no son 
suficientes para tutelar a los menores 
víctimas del conflicto; pues bajo este 
escenario lo que para unos operadores 
judiciales puede ser fundamento para una 
condena, para otros, puede ser de 
absolución. Lo anterior, por cuanto del 
análisis desprevenido de un juez se podría 
inferir que: no solo los menores de edad 
fueron obligados a pertenecer y delinquir 
dentro de una organización armada sino 
que en medio del conflicto armado interno 
muchas otras personas de todas las edades, 
participaron de manera coaccionada en las 
hostilidades, puesto que conforme las 
características del conflicto en Colombia 
denotan presiones, agresiones y cualquier 
otro tipo de violencia en contra de quienes 
negaban el apoyo a sus filas, es decir, si se 
aplicará esta teoría, muchos subversivos 
serían absueltos y burlarían la justicia.   
Por tanto, en aras de dotar de 
claridad y garantías el escenario judicial de 
los menores, se propone que el artículo 32 
del Código Penal debe incluir una causal 
más de ausencia de responsabilidad en los 
siguientes términos:    
Artículo 32. Ausencia de 
responsabilidad. No habrá lugar a 
responsabilidad penal cuando: 
(…) 
13. Los menores de edad 
victimas de reclutamiento por parte 
de grupos armados ilegales hayan 
cometido conductas punibles en 
medio del conflicto armado 
interno, es decir, tengan la doble 
connotación de víctima y 
victimario. 
Ahora bien, se podría pensar que la 
sobre el tema de reclutamiento de menores 
y su posible judicialización, debería darse 
en la regulación de la justicia transicional 
que se implementara con ocasión del fin 
del conflicto. Sin embargo, dentro de lo 
que a la fecha está previsto como acuerdos 
dentro de dicho régimen jurídico, se tiene   
la no judicialización de quienes hayan sido 
reclutados por grupos armados ilegales 
dentro del conflicto armado, por tal 
motivo, se reitera, lo que se quiere con la 
propuesta planteada en este documento es 
proteger al gran número de menores de 
edad que sean judicializados antes de la 
implementación de la justicia transicional.
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