EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 1 UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y LA CORRUPCIÓN EN COLOMBIA CAMPO ELÍAS APONTE TRABAJO DE GRADO FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ, 2016 EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 2 UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y LA CORRUPCIÓN EN COLOMBIA Directora del Proyecto de Investigación: Dra. Adelina Florián Arévalo CAMPO ELÍAS APONTE Código Estudiantil: 0303176 TRABAJO DE GRADO FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ, 2016 EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 3 Resumen La contratación pública en Colombia ha sido transformada de manera constante por sucesivos cambios normativos que en ocasiones han implicado que se dificulte su desarrollo. En aras de realizar aportes en esta temática, la presente investigación busca desarrollar un análisis sobre los aportes y las limitantes del Decreto 1510 de 2013 en la contratación pública en el país. A través de una metodología cualitativa-descriptiva se realizó una revisión documental para determinar los impactos del mencionado decreto en problemáticas como la corrupción y a la vez para establecer algunas conclusiones sobre la aplicación de esta normatividad en la naturaleza de la contratación pública en el país. Palabras claves: Contratación pública, impacto, garantías, entidad pública, procesos, corrupción. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 4 Abstract Public procurement in Colombia has been constantly turned by subsequent regulatory changes which have sometimes involved developmental difficulties in order to contribute. For provide to this theme, present research aims to develop an analysis of contributions and limiting factors of Decree number 1510-2013 for public procurement in the country. Through a qualitative-descriptive methodology, a document review was undertaken in the interest of determine impacts of the mentioned decree on problematics as corruption, also to establish some conclusions about the applying of this normativity in the nature of the public procurement in Colombia. Keywords: Public procurement, impact, guarantees, public entity, processes, corruption. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 5 Contenido pág. Introducción 8 Planteamiento del Problema 10 Objetivos 13 Objetivo General 13 Objetivos Específicos 13 Diseño Metodológico 13 Técnicas e Instrumentos para Recolectar la Información 14 Revisión documental 14 Técnicas e Instrumentos de Análisis de la Información 15 Resultados Esperados 15 Antecedentes Jurídicos Internacionales y Nacionales 16 Gestación de Compras y Contrataciones Gubernamentales en América Latina 17 América Latina y el Caso de México 18 Colombia: Antecedentes Normativos y Jurisprudenciales de la Contratación Estatal 19 El Decreto 222 de 1983 20 La Ley 80 de 1993 23 La Ley de 1150 de 2007 31 Normatividad sobre Contratación en Colombia 33 Decreto 1510 del 2013 34 Antecedentes 34 En la planeación de los procesos de contratación 37 Relación Estado-proponente 37 EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 6 En los procesos de contratación 38 Incentivos para Mipymes 38 Documentos estandarizados 41 Régimen de garantías 41 Capacidad residual de contratación 42 Obligaciones posteriores a la liquidación 43 Subasta inversa 43 Aplicación de los Tratados de Libre Comercio –TLC 43 Diferencias Entre el Decreto 734 del 2012 y el Decreto 1510 del 2013 44 Capacidad financiera 44 Capacidad organizacional 44 Audiencias obligatorias 45 El Registro Único de Proponentes 45 Incentivo a Mipymes 46 Concurso de méritos 48 Articulación con Colombia Compra Eficiente 48 Compromisos incluidos en Acuerdos Comerciales 48 Sistema de compras y contratación 49 Publicidad 49 Sociedad Anónima Abierta 50 Factores de desempate 50 Obligaciones posteriores a la liquidación 51 La subasta inversa 51 Acuerdos marco de precios 52 Adquisición en Grandes Superficies 52 EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 7 Patrimonio 52 Síntesis 53 Procesos de Contratación Pública 54 Requisitos en la contratación pública 57 La Categoría de Impacto y la Problemática de Corrupción 59 El Impacto 59 Etimología 59 Evaluación de impacto 64 Indicadores y Finalidad 67 La Corrupción en Colombia 68 El impacto de la corrupción en la contratación estatal 71 Conclusiones 74 Bibliografía 80 EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 8 Introducción Para empezar es importante señalar que en la historia de Colombia se ha presentado un alto nivel de complejidad en las exigencias contractuales, las cuales le permiten a una entidad pública o estatal garantizar transparencia en el proceso de adquisición de sus bienes, enseres o recursos con el fin de cumplir a cabalidad sus procesos. Por supuesto, ya que corresponde al gasto social del Estado hacer uso de dinero público, es necesario cumplir con algunos requisitos establecidos desde la normatividad colombiana. De este modo, existen entidades privadas que se dedican a prestar servicios al Estado y sus instituciones públicas y que a su vez deben cumplir con parámetros específicos, por lo general sustentados en garantías a través de documentos legales que deben ser aportados por la empresa oferente. En este sentido, este proyecto de investigación pretende determinar, desde el contexto colombiano, cuál es el impacto de uno de los más recientes decretos que regulan este tipo de contratación, el Decreto 1510 de 2013, por el cual se reglamenta el sistema de compras y la contratación pública. Para tal fin, no solo se debe tener en cuenta el mencionado decreto, sino que se deben analizar otras leyes y decretos pertinentes, que establecen los lineamientos públicos para el sistema de compras y contratación en el país. Con esta metodología, se pueden señalar los rasgos más importantes del mencionado decreto que permiten establecer la aplicación de sus principios, la naturaleza de sus definiciones, las implicaciones del análisis del sector económico y de los oferentes por parte de las entidades estatales; asimismo, es importante el estudio de la estructura del proceso de contratación, las modalidades de contratación y los incentivos que propone el Estado para fomentarla. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 9 El soporte teórico de esta investigación está constituido por artículos relacionados con el tema, dada la novedad del decreto, además de investigaciones sobre contratación y lucha anticorrupción desarrolladas por organismos internacionales. De igual forma, se toman en cuenta los desarrollos de política pública que ha propuesto el estado colombiano, como es el caso de los documentos del Departamento Nacional de Planeación con destino al Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES). Por ejemplo, en el año 2002 se expide el documento CONPES 3183 en donde se formulan “las bases de una política pública general para la contratación en las entidades del Estado” (CONPES, 2002), tomando en consideración el impacto socio-económico de las contrataciones. De esta manera, los impactos de este tipo de políticas también pueden relacionarse con los niveles sociales y económicos de la sociedad que es afectada por dicha contratación. Además, se tomó como fuente de información la Ley 1150 de 2007 que introduce medidas de eficiencia y transparencia en la implementación de la Ley 80, así como en las contrataciones electrónicas. Del mismo modo, se estudió la Ley 1474 de 2011 que dicta las normas dirigidas al fortalecimiento de la prevención, investigación y sanciones de actos corruptos y aumentar la eficiencia de las medidas de control de la contratación pública. Es importante, además, introducir en esta investigación los aportes que puede brindar la Agencia Nacional de Contratación Pública, creada a través del Decreto presidencial 4170. Finalmente, es importante tener en cuenta la literatura que desde otras investigaciones se ha desarrollado alrededor de la temática central de esta investigación, así como desarrollar una metodología investigativa, que permita un análisis riguroso de la información obtenida. En este sentido, la investigación finaliza con unas conclusiones en donde se consideran los EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 10 impactos del Decreto 1510 del 2013, dadas las transformaciones que produce para la autorregulación estatal y la oportuna eficiencia y transparencia de las instituciones gubernamentales, las cuales tienen un manejo de los recursos públicos del país. Planteamiento del Problema La contratación pública es un tema de importancia mundial dadas los altos costos que involucra. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y el Banco Mundial (BM) estiman que estos costos están entre el 15 y el 20% del Producto Interno Bruto (PIB) mundial (Claro & Passas, 2013). Lo anterior ha llevado al desarrollo de reformas en los procesos de contratación en las economías emergentes, principalmente para disminuir el riesgo de corrupción. De esta manera, la corrupción se presenta como una de las principales causas de interés para la efectiva fiscalización del uso de los recursos públicos de un país. Para el caso colombiano, la lucha contra la corrupción ha sido un proceso que se ha desarrollado en varias fases, se destacan la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, la Ley 1474 de 2011 conocida como el nuevo Estatuto Anticorrupción, el Decreto Ley 019 de 2012 también conocido como el nuevo Estatuto Antitrámites y, finalmente, el Decreto 1510 de 2013 que derogó el Decreto 734 de 2012. Lo anterior da a entender que Colombia cuenta con un marco legal de contratación pública bastante robusto. Sin embargo, ante tal abundancia de reglamentaciones, como lo señalan Reales, López y Forero (2015, p. 3), se puede presentar una sensación de incertidumbre en materia jurídica, lo cual hace los procesos de contratación pública vulnerables a actos de corrupción por parte de los contratistas con el fin de manipular a su favor los contratos adjudicados de manera poco ética. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 11 Adicionalmente, en ciertos momentos los procesos de contratación son, en cierta medida, engorrosos y dificultan saber lo que verdaderamente está siendo requerido en el momento. En este sentido, expresa Jorge Beltrán: [Este] cambiante sistema normativo en la contratación pública hace que las normas reglamentarias no tengan vocación de permanencia, lo que genera no solo confusión en el operador jurídico, sino dificultades prácticas en su aplicación, al enfrentarse a la transición de un „compendio normativo‟ a otro, sumado a los problemas que suscitan el sinnúmero de interpretaciones que sobre la nueva norma se levanta al compararla con la anterior (Beltrán, 2013, p. 1). De igual forma, para este autor, con la Ley 80 “el marco legal ha remitido al reglamento la función de regular el detalle del procedimiento contractual, con un objetivo muy claro: dar seguridad jurídica al operador para evitar el cambio de la ley cada 10 años, como venía ocurriendo” (Beltrán, 2013, p. 1); sin embargo lo que puede observarse es que tal propósito no ha logrado consolidarse. Es así como, al no lograrse tal objetivo, el sistema de contratación sufre graves problemas, en donde no solo se ven afectados los operadores por la falta de claridad de la normatividad, sino que, los recursos públicos pueden ser mal utilizados debido a la problemática que se expresa en este documento. Como antecedente al decreto 1510 de 2013, encontramos el derogado Decreto 734 del 2012, que permaneció sin suspensiones ni nulidades del Consejo de Estado durante más de año y medio en que estuvo vigente, ya que se articuló adecuadamente con las necesidades de la administración y adoptó el entendimiento fijado por el alto tribunal respecto de la reglamentación anterior que le sirvió de base. Dicha norma fue sustituida por el decreto objeto de esta investigación, el cual, de acuerdo con Beltrán fortaleció algunos aspectos importantes que debían mejorarse, pero dejó de lado algunos avances “que tendrían que reconsiderarse EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 12 para fortalecer aún más la contratación pública” (2013, p. 2). He aquí una de las problemáticas de mayor relevancia en la contratación pública, donde algunos de los avances obtenidos en esta materia han sido desestimados por la nueva normatividad, en ese sentido, dicho sistema puede tener unas transformaciones contundentes que sería interesante estudiar. Por otra parte, es importante señalar que este Decreto, de acuerdo con Jorge Beltrán (2013, p. 2), expone el curso para algunas mejoras sustanciales en la contratación pública en Colombia, como el fortalecimiento del proceso de planeación, facilitación de la relación Estado-proponente; regulación de los acuerdos marco de la Ley 1150 del 2007, generando ahorros extraordinarios al Estado; creación de documentos estándar impidiendo la exigencia de requisitos desproporcionados, y la alimentación en el RUP de toda la experiencia del proponente, garantizando transparencia y veracidad de la información aportada por los proponentes durante los procesos de selección; entre otros avances importantes, que son relevantes para mejorar las buenas prácticas en la contratación. Asimismo, en lo que se refiere a la planeación de los procesos de contratación, el Decreto desarrolla la obligatoriedad para las entidades estatales de elaborar un Plan Anual de Adquisiciones con la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año. Lo que permitirá establecer más orden y publicidad sobre las compras a ser efectuadas por cada entidad en la respectiva anualidad, favoreciendo disminución de los escenarios de corrupción (Brigard & Urrutia, 2013). En ese sentido, lo que se ha pretendido es la mejora en la organización administrativa previa de los recursos públicos que anualmente va a utilizar cada una de las entidades gubernamentales, en ese sentido, sigue siendo la corrupción un eje inicial categórico a combatir por parte de esta normatividad de la contratación pública. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 13 A partir del análisis de lo que implica para el proceso y la naturaleza de la contratación estatal la expedición del Decreto 1510 de 2013, el presente proceso investigativo buscar dar cuenta de los avances y retrocesos que puedan determinarse a partir de los nuevos escenarios de la actividad contractual. En ese sentido, se quieren determinar los impactos de dichas transformaciones normativas en la contratación pública. De acuerdo a lo expuesto, se plantea como pregunta la investigación: ¿Cuál es el impacto que tiene la expedición del Decreto 1510 de 2013 sobre la contratación pública y sobre la corrupción en Colombia? Objetivos Objetivo General Analizar el impacto que tiene la expedición del Decreto 1510 de 2013 sobre la contratación pública y la corrupción en Colombia. Objetivos Específicos Identificar las características más relevantes del Decreto 1510 de 2013 que reglamenta el sistema de compras y contratación pública. Establecer una comparación entre el Decreto 1510 de 2013 y el Decreto 734 del 2012 en lo que se refiere a la contratación pública. Señalar los principales aportes y limitantes del Decreto 1510 de 2013 para la contratación pública y la corrupción en Colombia. Diseño Metodológico Esta investigación se basa en el paradigma cualitativo descriptivo, pues el evento problemático es caracterizado tomando como fuentes de información primaria el Decreto EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 14 1510 de 2013, y la normatividad existente en la materia (Constitución Política de Colombia, Sentencias, Decretos, Leyes, etc.), así como artículos de investigación. La investigación es de tipo cualitativo ya que no se enfatiza en medir únicamente variables, sino que se tienen en cuenta elementos que aportan valor para los investigadores, por ejemplo: en el análisis de las fuentes, posteriormente se da paso al análisis y observación de patrones de comportamiento y a las experiencias individuales y grupales que arrojan datos y resultados que no se pueden desechar. Con esto no se afirma que los elementos objetivos sean abolidos, por el contrario, como lo afirma Hernández, Fernández y Baptista (2003) “de alguna manera se aboca a demostrar qué tan bien se adecua a la realidad objetiva, donde se constituye el propósito central de muchos estudios cuantitativos” (Hernández, Fernández, & Baptista, 2003). Técnicas e Instrumentos para Recolectar la Información Para llevar a cabo la presente investigación, la técnica utilizada fue la revisión documental, a través de una lectura crítica que permite evaluar de manera efectiva y fiable los impactos del Decreto 1510 de 2013 en los procesos de contratación pública en Colombia. Vale la pena destacar que esta técnica es la más pertinente teniendo en cuenta que se trata de una investigación desarrollada en el paradigma cualitativo descriptivo. Revisión documental. Como se ha dicho, la principal técnica utilizada para la recolección de datos fue la revisión documental, que es específica para este tipo de investigación dada su utilidad y sencilla aplicación (Robledo, 2003). Esta revisión documental fue desarrollada a través de los siguientes cuatro tipos de fichas útiles para el registro e identificación de las fuentes de información: (a) las fichas bibliográficas, en donde se recopilaron los datos de los diferentes textos, fuentes, autores y EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 15 otros elementos; (b) las fichas resumen, para sintetizar los conceptos más importantes de textos y documentos con opiniones de diferentes autores; (c) la ficha textual para vaciar información sin distorsión y literalmente de las fuentes consultadas; y (d) las fichas de análisis, para describir los juicios u opiniones personales con la intención de confrontarlos con las opiniones de los autores consultados sobre el tema de interés. Técnicas e Instrumentos de Análisis de la Información El análisis de la información se desarrolló a través del método hermenéutico el cual se presenta como una herramienta de acceso al fenómeno de la comprensión y de la correcta interpretación de lo comprendido comprender e interpretar textos no es solo una instancia científica, sino que pertenece con toda evidencia a la experiencia humana en el mundo (Gadamer, 1998 citado por Rodríguez, 2002, párr. 4). El desarrollo del mismo se realizó a través de lo que se denomina un “Circulo Hermenéutico” que implica: En primer lugar, la disposición del sujeto interprete a la acción de comunicación, aprestado del componente teórico necesario para desentrañar los significados que el sujeto interpretado, a través del texto, le ofrece, como único elemento de pre-comprensión de subjetividad. En segundo lugar, la rigurosidad metodológica que el acto de interpretación requiere, adecuando temporalidad y contexto socio-cultural y respetando el fomento semántico que exhibe el texto, y, en tercer lugar, la capacidad de discurrir diádicamente en la construcción de discursos en y sobre la pragmática del horizonte que une al hermeneuta, como aplicante y al texto, como situación de facticidad apropiada (Rodríguez, 2002). Resultados Esperados Se espera que, desde el punto de vista del Derecho, el análisis de la normatividad sea un punto de partida para futuras investigaciones que soporten un análisis más profundo. De esta manera, la presente investigación quiere aportar a los análisis de impacto de la EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 16 normatividad vigente en Colombia, para así poder comprender uno de los principales problemas sociales del país. Asimismo, al hablar del sector público y los procesos de contratación, como ya se mencionó, existen procesos que buscan permear el proceso de selección o licitación, por medio de esta investigación se pretende identificar las etapas de los procesos de contratación más vulnerables a acciones de corrupción, para de tal forma realizar recomendaciones pertinentes para su mitigación. No se puede perder de vista que esta es una investigación descriptiva, por lo que se basó en describir cada uno de los procesos con énfasis en la normatividad. Antecedentes Jurídicos Internacionales y Nacionales La contratación pública es una de las principales problemáticas en los procesos de normatividad en los diferentes Estados del mundo. Múltiples países han desarrollado procesos que han sido guía para la contratación pública de los demás países. El siguiente apartado pretende realizar un análisis de algunos antecedentes jurídicos internacionales y nacionales que ayudarán en la comprensión y contextualización de las relaciones normativas que se dan actualmente en la contratación pública de Colombia. En América Latina, la corrupción es un tema constante en la agenda de organizaciones nacionales y regionales. Los efectos que produce han sido caracterizados como amenaza para la estabilidad y valores de la democracia, la ética y la justicia. También la corrupción es un tema de importancia para los organismos internacionales tales como: el Banco Mundial, la Organización de las Naciones Unidas, el Fondo Monetario Internacional, la Organización de Estados Americanos y la Organización para Cooperación y el Desarrollo Económico (Casis, 2014). EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 17 Gestación de Compras y Contrataciones Gubernamentales en América Latina En América Latina, las investigaciones sobre la gestión de compras y contrataciones gubernamentales han sido variadas y se han desarrollado desde diferentes enfoques. Por su lado, Carlos Pimienta (2002) da algunas indicaciones para entender los procesos de gestión y gasto público en Latinoamérica. En su artículo de investigación, Pimienta (2002) señala que el área de compras y contrataciones gubernamentales debería ser uno de los componentes más importantes en el proceso de Reforma del Estado. El Estado ha cambiado de productor directo de bienes y servicios hacia un Estado cada vez más limitado al papel de contratador, regulador y evaluador. Para proveer servicios, el Estado puede organizar su acción de diversas formas: ejecución directa, contratación directa privada (outsourcing), contratación de personas públicas no estatales, asociación, concesión, privatización con reglamentación, entre otras. Con la tendencia de descentralización de la acción del Estado, algunos principios generales para el sector de compras y contrataciones serían: (i) Tercerización (outsourcing); (ii) Transparencia; (iii) Flexibilidad administrativa; (iv) Evaluación de resultados; (v) Modelo de gestión descentralizado, integrado por las tecnologías de la información; (vi) No- estandarización de reglas para la administración descentralizada; y (vii) Busca del menor precio con la mejor calidad sin reservas de mercado. El área de sistemas de información también es clave con la integración de las adquisiciones con la ejecución financiera y la gestión estratégica, además del desarrollo de licitaciones electrónicas (Pimienta, 2002, p. 1). En su artículo, Pimienta (2002) hace referencia al análisis de la gestación de compras y contrataciones públicas en países latinoamericanos como Chile, Brasil y México, además EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 18 presenta los puntos clave para el desarrollo de políticas en el sector, relacionado con el proceso de descentralización de la acción del Estado. América Latina y el Caso de México México tiene la economía más grande de América latina, su población es la mayor en los países de habla hispana y además está abierto al comercio exterior con un amplio portafolio de TLC. México está realizando alianzas con los colombianos para que puedan participar en los términos de contratación donde se ofrecen garantías a los proveedores colombianos al participar en dichas contrataciones públicas mexicanas. Por su parte, el gobierno Colombiano tiene una estrategia que promociona e incentiva el desarrollo de alianzas que permiten la participación en la contratación Mexicana (Colombia. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, 2014). Para este fin, algunas de las leyes que reglamentan la contratación en México son: El artículo 134 de la Constitución política, que establece el principio de licitación pública para las contrataciones. Según la Ley de Adquisiciones, Arrendamiento y Servicios del Sector Público y el artículo en la ley de obras públicas relacionadas con las mismas, el gobierno mexicano ejecuta sus compras a través de la licitación y convocatoria pública (Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, 2000). Como algunos otros países de América Latina, México se ha dado a la tarea de pensarse de mejor manera los procesos de contratación pública, con el fin de reducir la fuerte corrupción que ha vivido, la cual ha sido uno de los factores más relevantes que ha afectado al Estado. De esta manera, también se ha buscado cumplir con algunos estándares internacionales. Lo anterior indica que la corrupción se presenta no solo como una problemática en Colombia, sino que también otros países han tenido que enfrentar corrupción EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 19 de gran magnitud que han implicado la toma de decisiones sobre los procesos y servicios administrativos que se relacionan con los gastos públicos del Estado. Ahora bien, en México, la Constitución Federal establece en el artículo 109 la obligación del Congreso de la Unión y de las legislaturas estatales de promulgar leyes de responsabilidades de los servidores públicos y normas conducentes a sancionar a quienes incurran en responsabilidades. A nivel federal existe la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, la cual en su art. 8º establece las obligaciones de los servidores públicos, las entidades federativas también cuentan con sus propias leyes en materia de responsabilidades (Casis, 2014). De igual forma, en México, donde la corrupción es una problemática incluso para la constitución del Estado, la normatividad ha procurado aplicar medidas sancionatorias fuertes a los funcionarios públicos que incurran en violación de la normatividad dada. Sin embargo, la corrupción no se eliminado en su totalidad y el Estado sigue analizando y realizando investigaciones que permitan entender cuáles son las formas más adecuadas de regulación de los recursos públicos. Es en el gasto público donde se presenta en México un gran número de sanciones por operaciones en donde se intenta favorecer a terceros en las contrataciones de las instituciones del gobierno. Colombia: Antecedentes Normativos y Jurisprudenciales de la Contratación Estatal A continuación, se explicarán los principales antecedentes que finalmente dan cuenta del contexto actual de la contratación pública en Colombia. Al entender dichos antecedentes se podrán comprender las principales dificultades y aciertos que ha tenido el Estado Colombiano en la forma como ha regulado la contratación estatal, entre otras cosas. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 20 El Decreto 222 de 1983. Como antecedente importante a la regulación de los procesos de contratación que desarrolla el país, se encuentra el decreto 222 de 1983 por el cual se expiden las normas sobre contratos de la Nación, los Ministerios y Departamentos Administrativos y los establecimientos públicos. Dicho decreto también se aplicaba a los contratos que celebraban las superintendencias por conducto de los Ministerios a los cuales se hallaban adscritas. A las empresas industriales y Comerciales del estado y a las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado poseía más del noventa por ciento (90%) de su capital social. Este decreto clasificó dentro de los contratos administrativos el contrato de obra pública, señalando que en consecuencia se regía por los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales por parte de las entidades públicas que los suscribieran. También aclaraba, en su artículo 7°, que no se podía licitar, adjuntar o celebrar contratos con personas naturales o jurídicas que no se hallaran debidamente inscritas, calificadas y clasificadas en el registro de proponentes, en los casos especiales que dispusieran los respectivos reglamentos (Colombia. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, 1983). También señaló de manera expresa, la prohibición de fraccionar los contratos cualquiera que fuera su cuantía, indicando que existe fraccionamiento “cuando se suscriben dos o más contratos entre las mismas partes, con el mismo objeto, dentro de un término de seis (6) meses” (Colombia. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, 1983), salvo que exista un único proveedor de bienes o servicios. Contempló la figura de los contratos adicionales “Cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 21 se tratare de la revisión de precios” (Colombia. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, 1983). Además en este decreto aparecen los contratos de obras públicas definidos como aquellos que “se celebren para construcción, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de muebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público” (Colombia. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, 1983). Debido, en parte, a algunos de los puntos anteriormente citados, este decreto se consideró demasiado rígido y posteriormente a su entrada en vigencia de notó una ralentización del proceso de contratación, con lo cual su principal propósito de satisfacer las necesidades públicas, se veía truncado. Algunos elementos adicionales de este decreto que hacían los procesos de contratación estatal engorrosos eran: la necesidad de que algunos contratos fueran revisados por el Consejo de Estado o tribunales administrativos; o que los contratos de establecimientos nacionales debieran ser de conocimiento de los ministros; además de esto, algunas de las definiciones o jurisdicciones de este decreto resultaban confusas o ambiguas (Salomón, 2008, p. 173). El autor Arnaldo Mendoza expresa que este decreto se constituyó en el marco regulatorio de la contratación por un período de aproximadamente diez años hasta la expedición de la Ley 80 de 1993, que trató de superar la naturaleza que buscaba controlar la ejecución de contratos de esencia de obras públicas, como inconvenientes adicionales del citado decreto, Mendoza dice: Otras importantes razones podremos encontrarlas en las circunstancias de que el estatuto proviene casi exclusivamente del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, convirtiéndose entonces, en un prototipo de contrato de obras públicas, olvidando las otras formas de EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 22 contratación que tiene el Estado y que son del resorte de otros sectores, como el de Minas y Energía y Comunicaciones, para citar solo dos de los dos más importantes. Por último, […] las interpretaciones del Decreto, por parte de las Entidades Públicas que la aplican, han ido en contravía del espíritu mismo de la norma (Mendoza, 1992, p. 80). Lo anterior quiere decir que, las múltiples críticas al decreto y su aplicabilidad han sido uno de los puntos para entender las principales formas de accionar del Estado Colombiano en materia de regulación de recursos públicos. Como lo indica Mendoza (1992), este decreto tuvo un sinnúmero de críticas ya que fue apreciado como un retroceso, desde el punto de vista teórico, con respecto a la norma que derogó, la cual era el Decreto 150 de 1976. Sin embargo, también se puede hablar de las innovaciones que introdujo, algunas de las cuales tuvieron impacto en cómo se direccionó el Estado en esta materia. Dentro de dichas innovaciones se destaca la introducción de los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales; la división entre los contratos administrativos y de derecho privado de la administración y la jurisdicción aplicable a unos y otros; y, las nuevas normas contractuales, tales como el contrato accesorio y el contrato especial (Mendoza, 1992). Sin embargo, para el citado autor, el Decreto 222 de 1983 contiene en su concepción una incoherencia conceptual de muchas de las figuras creadas sin aplicación práctica. Por otra parte, muchos aspectos se trataron en forma contradictoria, mientras que otros han tenido una aplicación distinta, en la práctica, a la letra misma de la norma (Mendoza, 1992). Dichas contradicciones en este tipo de decretos, evidentemente se pueden ver reflejadas en los errores de su aplicabilidad, y de esta manera, se producen consecuencias contundentes en la conformación del Estado y su regulación de los recursos públicos. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 23 Por otra parte, los trámites con exceso de reglamentación para requisitos y procedimientos en la presentación de ofertas y legalizaciones correspondientes, no eran propiamente del ámbito legal. Adicionalmente, se obstaculizaban los mecanismos de actualización de cuantías contratadas, lo cual retardaba la celebración de contratos (Bejarano, 2009). Finalmente, la situación comenzó a tornarse caótica por los múltiples regímenes creados que condujeron, paulatinamente, a la expedición de estatutos especiales, lo que finalmente terminó en la eliminación, de hecho, de la aplicación de la ley 222 de 1983 en los procesos licitatorios. Posteriormente se realizaron diferentes análisis e investigaciones lo que dio como inicio de una nueva directriz por parte del Estado mediante la expedición de la Ley 80 de 1993. La Ley 80 de 1993. La Constitución de 1991 trajo consigo una serie de transformaciones estructurales para el país. Colombia vivía un momento crucial en donde hubo importantes cambios en el ordenamiento jurídico del país. Cuando existe una transformación de este tipo, es evidente que en la sociedad también se producen una serie de cambios, por lo cual, el Estado debe repensar la manera en cómo se configuran sus estructuran internas y la forma cómo crea la normatividad respectiva en diferentes problemáticas sociales que aquejan a la población. Al empezar a operar la nueva Constitución, la contratación pública aún se regía con el Decreto 222 de 1983 pese a que la Constitución de 1991 modificó postulados y principios de la contratación, y por lo tanto, se requerían nuevos conceptos de administración y gobierno. Es decir, se necesitaba de un estatuto que reflejara una nueva Colombia acorde con las nuevas EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 24 tendencias y que favoreciera la competitividad (Colombia. Ministerio de Obras Públicas y Transporte, 1993). Es así independientemente del corpus conceptual y teórico de la actual legislación contractual pública, en donde a nadie escapa que la Ley misma no alcanza a lograr el objetivo de cumplir los cometidos estatales y obtener la eficiente prestación de los servicios a cargo de las entidades públicas (Colombia. Ministerio de Obras Públicas y Transporte, 1993). A continuación se explicará cómo la Ley 80 de 1993 da las pautas para la definición de los sujetos aplicables de la ley, así: En primer lugar, en el artículo 2°, se limita la denominación de entidades estatales a: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital, y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha parcelación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. (b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, El Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las Contralorías Departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos (Congreso de Colombia, 1993). En segundo lugar, se definen también el término de servidores públicos, siendo estos: EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 25 (a) Las personas naturales que presentan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que se trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicara exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivos, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquellas. (b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de estas (Congreso de Colombia, 1993). En tercer lugar, se aclara también el término de servicios públicos, que según la norma vienen a ser: Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquéllos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines (Congreso de Colombia, 1993). De igual forma, para la Ley (en su artículo 3°) dentro del marco de la contratación estatal: Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente presentación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. De otro lado, los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones (Congreso de Colombia, 1993). Como se ha observado, esta ley fue concebida jurídicamente de manera robusta y eficaz, con ella se eliminaron algunas restricciones y requisitos superfluos; además se creó un EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 26 único tipo de contrato, el Contrato Estatal ¸ el cual puede tener un régimen excepcional, pero conserva siempre su jurisdicción, dado su carácter estatal (Salomón, 2008, p. 173). Según Benavides (2004) esta reforma jurídica se vio influida ampliamente por el sistema de contratación vigente en Francia: Como desarrollo del artículo 150 de la nueva Carta, que atribuyó al Congreso la competencia para votar el estatuto general de contratación de la administración pública, la ley 80 de 1993 concreta el esfuerzo de unificación de valores en principio antagónicos: intereses privados- intereses públicos; relaciones igualitarias-prerrogativas de poder público; rentabilidad-eficacia administrativa; productividad-equidad; contrato administrativo-contrato de derecho privado. En todos los casos se trata de nociones que hasta ese momento habían impuesto tratamientos distintos en el sistema jurídico de la administración pública colombiana, ampliamente influido por el derecho francés (Benavides, 2004, p. 19). Ahora bien, como lo indica Yuri Gorbaneff (2003), se puede observar que la ley está inspirada en la teoría económica clásica. A pesar de esto en la ley se encuentran algunos elementos que hacen pensar que las ideas neoinstitucionalistas también estaban tomadas en cuenta. Por ejemplo, la idea de que la ecuación contractual debe mantener la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidas en el momento de la firma del contrato y la entrega del producto. Si esta igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes van a adoptar medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos las partes van a suscribir acuerdos y pactos necesarios. De esta manera la ley orienta a los actores a la renegociación de los contratos. Se reconoce explícitamente la necesidad e incluso la obligación de las partes de renegociar el contrato redactado con tanto cuidado según las disposiciones “clásicas” de la ley. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 27 Principios de la Contratación Estatal. La ley 80 de 1993 establece que las acciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de trasparencia, economía y responsabilidad, de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servicios públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. En relación al principio de transparencia, se busca garantizar la igualdad de oportunidades y escogencia de los contratistas, aun en contratación directa. Sin embargo, como expresa Salomón: Si bien la ley 80 intentó acabar con el manejo corrupto de los recursos públicos, legalizando los principios, como el de responsabilidad, no logró su cometido, teniendo como base la amplitud de la norma, las malas prácticas de estas y la intención de muchas entidades de introducirse en los regímenes excepcionales o buscar por cualquier medio la contratación directa, con el fin de satisfacer un interés particular y no público (Salomón, 2008, p. 174). Sobre el principio de economía se señala en el numeral 15 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 que: Las autoridades no exigirán, sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales o ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos (Congreso de Colombia, 1993). EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 28 De igual forma, sobre el principio de responsabilidad, se busca brindar mayor autonomía a las entidades estatales para establecer su régimen de responsabilidad, además de brindar los lineamientos sobre los que pueden hacer los servidores públicos en este aspecto. Reforma a la Ley 80 de 1993. Luego de llevar casi siete años de vigencia, la Ley 80 de 1993 busca ser reformada como producto de las recomendaciones del Banco Mundial, quien realiza una visita en el 2000, así lo expresa el CONPES 3186 del 2002: En el mes de abril de 2000 se llevó a cabo una visita del Banco Mundial (BIRF) que, con la ayuda de funcionarios públicos y contratistas del Estado, emprendió un análisis teórico y práctico de la regulación colombiana en materia de contratación, el cual concluyó con un informe denominado “Informe de evaluación de adquisiciones del país –CPAR” (CONPES, 2002). El Informe del CPAR (2001) había concluido que: Los temas principales que se deberían examinar en el momento de redactar un nuevo estatuto o una enmienda a la ley actualmente vigente. A continuación se presenta un ejemplo de las disposiciones que se deberían tener en cuenta: abolir o realizar una revisión general del registro obligatorio de los contratistas y proveedores en las cámaras de comercio locales, por no ser una herramienta eficaz ni confiable para calificarlos; definir principios y métodos objetivos para la evaluación de las ofertas que aseguren la economía y la transparencia en la adjudicación de los contratos; establecer metodologías separadas y objetivas para la calificación de los proponentes y la evaluación de ofertas; establecer criterios más estrictos para la contratación directa en circunstancias excepcionales; revisar el método existente de determinar los valores tope por debajo de los cuales los organismos puedan adjudicar contratos directamente en circunstancias normales, con el fin de reducir el gran número y dispersión de tales topes e introducir una metodología específica para la adjudicación de contratos de índole intelectual, teniendo la calidad como criterio principal; ajustar las disposiciones actuales EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 29 relacionadas con la revisión de las licitaciones y su evaluación por parte de todos los proponentes a fin de establecer un equilibrio entre transparencia y eficiencia (Banco Mundial & Banco Interamericano de Desarrollo, 2001). Adicionalmente, como señalan Castro, García y Martínez (2010, p. 102), en términos de eficacia, desde la promulgación de la Constitución de 1991 se introduce en la normatividad colombiana un modelo de control de gestión y de resultados para salvaguardar el interés general, a este modelo responde la Ley 80 de 1993 en aras de garantizar efectivamente los derechos colectivos e individuales. Otro de los puntos analizados en este esfuerzo fue la dispersión de la normatividad en materia de contratación estatal. Este análisis llegó a concluir que la Ley 80 de 1993, nacida bajo la premisa de ser un estatuto único para contratación estatal, había terminado por convertirse no en la regla general de trato en el tema sino en una excepción más, en la medida en la cual numerosas normas de rango legal han creado regímenes excepcionales de contratación para diferentes áreas o actividades públicas y que numerosos decretos reglamentarios de la propia Ley 80 de 1993 adoptan definiciones sectoriales que han desarticulado la vocación unificadora de esta última (CONPES, 2002). Lo anterior sumado a la falta de la reglamentación de contratación, llevó a la creación de un ente normativo sin responsabilidad ejecutiva, dotado de la autoridad necesaria y de personal capacitado, como una herramienta importante para mejorar y uniformizar las prácticas de contratación pública, mejorar la eficiencia y combatir la corrupción; este ente es la Comisión Intersectorial de Contratación Pública (CINCO) creado mediante el Decreto 3620 de 2004 (Presidencia de la República de Colombia, 2004). En relación con sus funciones, el artículo 4 del citado decreto, se destacan: EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 30 (a) Elaborar y coordinar anteproyectos de ley, decretos, órdenes y directivas sobre contratación pública y someterlos a consideración del CONPES y el gobierno nacional. b) Adelantar las gestiones para unificar la reglamentación en contratación (normalización de procesos y procedimientos), utilizando parámetros (estudios técnicos, pliegos y procesos de selección) y herramientas para la optimización y el uso eficiente de los recursos públicos. c) Desarrollar modelos contractuales, de operación y de control a la interventoría del contrato público. Recomendar medidas y acciones respectivas. d) Operar el Sistema Integral de Contratación Electrónica. e) Capacitar a los funcionarios públicos en procura de la eficiencia y la transparencia (Bejarano, 2009, p. 71). En resumen, esta comisión tiene como papel fundamental participar y dar conceptos en acciones legales y jurídicas como las reformas a las leyes de contratación pública o la formulación de Tratados de Libre Comercio (TLC) que afecten de cualquier manera el proceso de contratación pública acorde a la ley vigente en nuestro país; esto con el fin de fortalecer dichos procesos y diseñar estrategias que tiendan al cumplimiento de las metas del Estado colombiano (Bejarano, 2009, pp. 71-72). Entre los decretos que reformaron la Ley 80 de 1993 vale destacar el Decreto 2170 de 2002 (Presidencia de la República de Colombia, 2002), el cual resolvió algunos de los aspectos ambiguos de la Ley vigente, hasta 2005 este fue el único cambio sustancial en la normatividad vigente sobre contratación pública en Colombia (Banco Mundial & Banco Interamericano de Desarrollo, 2005, p. 18). La importancia de este Decreto radica en que se ocupó de varios de los temas álgidos en los que la Ley 80 de 1993 presentaba falencias, lo cual demostró una voluntad por parte del EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 31 Gobierno de avanzar hacia un sistema de contrataciones más eficiente (Banco Mundial & Banco Interamericano de Desarrollo, 2005). Este decreto, sin embargo, también causó revuelo en el ámbito nacional por sus alcances, razón por la cual varios de sus artículos fueron suspendidos o declarados nulos por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del Consejo de Estado (2007). En total, ante estos decretos de reforma de la Ley 80 de 1993, entre 1996 y 2002 se profirieron: 245 providencias del Consejo de Estado, 129 fallos condenatorios, 145 fallos absolutorios, 40 laudos arbítrales de la Cámara de Comercio de Bogotá de los cuales 27 son condenatorios y 13 absolutorios, 686 autos aprobatorios de conciliaciones prejudiciales de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Márquez, 2007, pp. 100-101). Como resultado de estas actuaciones judiciales se identificaron en total 15 causales de condena en contra del Estado en cuanto a la contratación pública vigente; de esta manera y buscando prevenir condenas en contra del Estado, se dio inicio a los debates para promulgar una nueva ley en materia de contratación pública. La Ley de 1150 de 2007. Posteriormente a las reformas de la Ley 80 de 1993 persistieron muchos vacíos y enredos en dicha Ley, lo cual se ve reflejado en la formulación del Documento CONPES 3249 de Política de Contratación Pública para un Estado Gerencial (CONPES, 2003), el cual nuevamente marcó los objetivos del Estado en cuanto a eficiencia y transparencia en la Administración Pública. Este nuevo documento se apoyó en las conclusiones del Informe de Adquisiciones del País (Banco Mundial & Banco Interamericano de Desarrollo, 2005), donde se identificaron fallas en la normatividad asociadas a la contratación pública, como: EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 32 i) Dispersión normativa que convirtió la aplicación de la Ley 80 en una cosa casi excepcional; ii) Procesos de selección rígidos; iii) Inexistencia de armonización entre normas presupuestales y normas contractuales y iv) Existencia de vacíos normativos que facilitan la corrupción (Márquez, 2007). Como consecuencia y luego de los debates, se promulgó la nueva Ley 1150 del 2007, en la que se hizo hincapié en buscar medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993. “Con el fin de cumplir su principal objetivo e implementar procesos con mayor eficiencia y transparencia, la Ley 1150 de 2007 decreto cuatro (4) modalidades de selección: Licitación pública, Concurso de Méritos, Contratación Directa y Selección Abreviada” (Cifuentes, 2014, p. 4). En adición, a continuación se resumen algunos de sus apartes que tuvieron un mayor impacto en los procesos contractuales del Estado colombiano. Estructuralmente, la Ley 1150 de 2007, posee treinta y tres (33) artículos distribuidos en tres (3) títulos. Esta ley nació como respuesta a la creciente presión social por escándalos de corrupción en todo el país. Su eje central está orientando a las modalidades de selección o escogencia del contratista en el cual se motivan otras modalidades como la selección abreviada y como modalidad autónoma, el concurso de méritos. Justamente, para combatir de una manera más efectiva la corrupción, la Ley 1150 de 2007 amplia una nueva inhabilidad permanente para contratar con el Estado, relacionada con los delitos de “peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional” (Cuevas, 2014, pp. 20-21), este tipo de inhabilidad suprimió el límite de 5 años antes del contrato para quienes hayan sido destituidos de cargos públicos, asimismo es destacable la inhabilidad por soborno transnacional, ya que blinda al Estado de aquellos oferentes que hayan tenido líos judiciales por prácticas corruptas en otros países. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 33 Pese a estos avances, la misma Ley declara estas inhabilidades “con excepción de las sociedades anónimas abiertas” (Congreso de Colombia, 2007), si bien esta excepción no contradice los mandatos constitucionales, sí deja un vacío legal, pues las sociedades anónimas abiertas no se ven afectadas por las inhabilidades de sus accionistas. Otros de los aportes importantes de esta nueva ley son: (a) las entidades deben publicar los proyectos y pliegos de condiciones para los contratos a adjudicar, de manera que el público general pueda hacer sus observaciones, si las considera pertinentes; también deben publicar las razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones realizadas por los interesados en el proceso de contratación, aportando información veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna por parte de la institución ofertante; además, el procedimiento de contratación no es elegido por el monto del contrato, sino por su complejidad. Por otra parte, para la modalidad de contratación directa no es necesario el Registro Único de Proponentes (RUP) (Bejarano, 2009, p. 74). Adicionalmente, “Los contratos interadministrativos con las universidades públicas pueden celebrarse directamente cuando el objeto del contrato tenga correspondencia con el objeto social de la universidad” (Zuluaga, 2008, p. 3). Normatividad sobre Contratación en Colombia Para empezar este apartado, se han tomado en cuenta las principales temáticas de la normatividad de la contratación en Colombia desde el punto de vista de diversos autores que han investigado al respecto. Esto con el fin de tener un sólido sustento teórico. Del proceso investigativo, surgen unas categorías del marco teórico que se observan en el Gráfico 1. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 34 Gráfico 1. Categorías del marco teórico. Fuente: Autor Decreto 1510 del 2013 Antecedentes. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, fueron promulgados varios decretos modificatorios, destacándose el 066, 2474, el 4170 de 2011 y el Decreto 734 de 2012. Con la entrada en vigencia del Decreto 4170 de 2011 se creó la Agencia Nacional “Colombia Compra Eficiente”, cuya importancia radica en sus funciones de: Hacer estudios, diagnósticos, estadísticas en materia de compras y contratación con recursos del Estado, buscando la efectividad entre la oferta y la demanda en el mercado de compras y contratación pública […] Diseñar, organizar y celebrar los acuerdos marco de precios y demás mecanismos de agregación de demanda de que trata el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con los procedimientos que se establezcan para el efecto (Presidencia de la República de Colombia, 2011). El término de acuerdos marco de precios fue una novedad de este Decreto, y se definió su funcionamiento en los artículos 3, 47 y 4, de la siguiente manera: DECRETO 1510 DEL 2013 CONTRATACIÓN PÚBLICA IMPACTO EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 35 El contrato celebrado entre uno o más proveedores y Colombia Compra Eficiente, o quien haga sus veces, para la provisión a las Entidades Estatales de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes, en la forma, plazo y condiciones establecidas en este […] Colombia Compra Eficiente debe estudiar la solicitud, revisar su pertinencia y definir la oportunidad para iniciar el Proceso de Contratación para el Acuerdo Marco de Precios solicitado. […] Colombia Compra Eficiente debe diseñar y organizar el Proceso de Contratación para los Acuerdos Marco de Precios por licitación pública y celebrar los Acuerdos Marco de Precios (Presidencia de la República de Colombia, 2013). Sin embargo, en palabras de Cifuentes (2014), para que este tipo de acuerdo se lleve a cabo debería existir un catálogo, donde estuvieran unificados los precios de los bienes y servicios: Para ello el Gobierno Nacional debía señalar la entidad o entidades que se encargara del diseño, organización y celebración de los acuerdos marco de precios, lo anterior debía permitir a las Entidades Estatales adquirir los bienes y servicios mediante órdenes de compra directa (Cifuentes, 2014, p. 8). Este proceso trajo múltiples inconvenientes, como indica Castillo: En Colombia no se podrá hacer uso de esta alternativa, hasta tanto el Gobierno Nacional expida el reglamento respectivo, lo cual no se ha hecho debido a que en el interior de la administración se están adelantando los estudios respectivos, con el fin de definir cuál es la entidad más idónea (Castillo, 2008, p. 4) Y en adición, aún con la entrada en vigencia de estos acuerdos hacía falta robustecer la normatividad, pues como anota Cifuentes: EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 36 El procedimiento de acuerdos marco de precios posiblemente llevará a un favorecimiento especial a las grandes industrias, ya que ellas son las únicas que podrían llegar a satisfacer al cien por ciento (100%) de las necesidades de las entidades que realicen este tipo de acuerdo. Se recomienda que Colombia Compra Eficiente elabore una guía o cartilla para las Mipymes, donde se exponga las características del proceso de los acuerdos marco de precios, con el fin de que no se presente la anterior situación expuesta durante el desarrollo del ensayo la entidad Colombia Compra Eficiente (Cifuentes, 2014, p. 17). En respuesta a todo aquello, y para garantizar el buen desarrollo de las funciones de Colombia Compra Eficiente, el 17 de Julio del 2013 el gobierno nacional expidió el Decreto 1510 del 2013 “Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública” el cual derogó el Decreto 734 del 2012, la expedición de este Decreto fue llevada a cabo con el fin de desarrollar nuevamente un marco normativo unificado que reglamente la contratación pública en Colombia. Gómez Lee (2013) indica como innovaciones de este decreto: Asociar los objetivos de la contratación con los de la Agencia Nacional de Colombia Compra Eficiente; el desarrollo de la asociación de entidades estatales para la adquisición conjunta de bienes, obras y servicios; el fortalecimiento de la planeación con la regulación del plan anual de adquisiciones, y la reglamentación de los acuerdos marco de precios y asuntos internacionales, como los Tratados de Libre Comercio (TLC) y la cooperación, entre otros (Gómez, 2013, párr. 3). A partir de que el Decreto 1510 de 2013 comenzó a regir (15 de agosto de 2013), el gobierno nacional otorgó un plazo de 4 meses y medio (hasta el 31 de diciembre del mismo año), para que las entidades contratistas decidieran si iban a aplicar las normas del pasado decreto o del 1510, en una maniobra de lo que los juristas denominan “derecho blando” (Gómez, 2013, párr. 7). EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 37 Otro de los avances sustanciales de este decreto fue el hecho de que el clasificador de bienes y servicios con el cual las entidades se identificaban en el RUP se clasificó acorde al Catálogo de las Naciones Unidas, favoreciendo la entrada en las licitaciones de firmas extranjeras y aumentando con ello la competitividad. A continuación se muestran algunos otros cambios y/o modificaciones sobresalientes introducidas por el Decreto 1510 de 2013 en el marco jurídico contractual en Colombia: En la planeación de los procesos de contratación. Se desarrolló la exigencia para las entidades estatales de elaborar un plan anual de adquisiciones con la lista de bienes, obras y servicios que pretenden conseguir durante el año. Si bien el plan anual de adquisiciones no obliga a las entidades a avanzar en el proceso de contratación que en él se anuncia, sin duda alguna es una herramienta de planeación que genera un mayor orden y publicidad sobre las compras a ser efectuadas por cada entidad en la respectiva anualidad. En cuanto al deber de publicidad se establece que las entidades estatales están obligadas a publicar en el SECOP los documentos del proceso y los actos administrativos del proceso de contratación dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. Ahora las entidades estatales deben publicar la propuesta de oferta del contratista interesado. Es importante mencionar que la obligación se establece para “las entidades que contratan con cargo a recursos públicos” (Presidencia de la República de Colombia, 2013), sin que para que ellos sea relevante su régimen jurídico, naturaleza pública o privacidad o la pertenencia a una u otra rama del poder público (Brigard & Urrutia, 2013). Relación Estado-proponente. Con la llegada del Decreto 1510 de 2013 se fortaleció el principio de planeación y la codificación del proceso contractual. En cuanto al RUP, todos los proponentes deben renovarlo anualmente; señalar los bienes, obras o servicios que le EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 38 ofrecen a las entidades estatales; aportar los certificados de experiencia a las entidades contratantes, garantizando asá la veracidad de la información aportada. En los procesos de contratación. Se estableció un plazo para presentar observaciones al proyecto de pliego de condiciones, que son 10 días hábiles en licitaciones y 5 días hábiles en procesos de selección abreviada y concurso de méritos. En el cronograma de procesos de contratación las entidades estatales deberán indicar el término para la celebración de contrato, para el registro presupuestal, para su publicación SECOP y para el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento, realización y pago de acuerdo con el pliego. En cuanto al ofrecimiento más favorable, el Decreto estableció la siguiente regla: La entidad estatal debe calcular la relación costo-beneficio de cada oferta restando del precio total ofrecido los valores monetarios asignados a cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales ofrecidas. La mejor relación costo-beneficio para la Entidad Estatal es la de la oferta que una vez aplicada la metodología anterior tenga el resultado más bajo (Presidencia de la República de Colombia, 2013). La audiencia de asignación de riesgos y audiencias de adjudicación, son obligatorias, es decir, en principio, en la audiencia de asignación de riesgos no se harán aclaraciones a los pliegos. Pero si existe la solicitud de un interesado es necesario adelantar una audiencia para precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, este tema se tratará en la audiencia de asignación de riesgos. Incentivos para Mipymes. A partir de este decreto, el gobierno nacional, a través de sus entidades, da especiales trato y oportunidad a las Mipymes. Por ejemplo, se modificaron los criterios de desempate en los siguientes términos: En los pliegos se establecerán los factores de escogencia en caso de empate; en caso de que persista el empate, luego de la EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 39 aplicación de dichos factores, se tendrán en cuenta, en su orden, los siguientes criterios de desempate: 1. Preferir la oferta de bienes o servicios nacionales frente a la oferta de bienes o servicios extranjeros. 2. Preferir las ofertas presentadas por una Mipyme nacional. 3. Preferir la oferta presentada por un Consorcio, Unión Temporal o promesa de sociedad futura siempre que: (a) esté conformado por al menos una Mipyme nacional que tenga una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25%); (b) la Mipyme aporte mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta; y (c) ni la Mipyme, ni sus accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los miembros del Consorcio, Unión Temporal o promesa de sociedad futura. 4. Preferir la propuesta presentada por el oferente que acredite en las condiciones establecidas en la ley que por lo menos el diez por ciento (10%) de su nómina está en condición de discapacidad a la que se refiere la Ley 361 de 1997. Si la oferta es presentada por un Consorcio, Unión Temporal o promesa de sociedad futura, el integrante del oferente que acredite que el diez por ciento (10%) de su nómina está en condición de discapacidad en los términos del presente numeral, debe tener una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25%) en el Consorcio, Unión Temporal o promesa de sociedad futura y aportar mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta. 5. Utilizar un método aleatorio para seleccionar el oferente, método que deberá haber sido previsto en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación (Presidencia de la República de Colombia, 2013). En palabras de Suárez (2014), este beneficio para las Mipymes obedece al sentido social del Estado, aunque con él haya que dejar un poco de lado la competitividad: EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 40 La contratación pública tiene una influencia determinada en la demanda agregada de cualquier economía, ahora bien la contratación pública se le ha visto desde la doble óptica de buscar evitar la corrupción en el manejo de dineros públicos, en ese sentido pensar en utilizar la contratación como un instrumento de desarrollo económico es una idea que se enfrenta a la dificultad de renunciar en alguna medida a una competencia amplia entre los actores internacionales del mercado, para generar oportunidades (Suárez, 2014, p. 489). Como lo indica Bastidas (2015), en este decreto se observan dos tendencias armonizadas por parte del Estado colombiano: Una en la de armonizar la contratación con los estándares internacionales y debidamente firmados y ratificados por el Congreso de la Republica y la otra tendencia no menos importante es la de la idea de respetar y darle cierta ventaja a las MIPYMES a participar en los proceso para que puedan estar no es las mismas condiciones de grandes multinacionales porque esto es imposible, pero si a tener mayor participación siempre y cuando se organicen de una manera completa e integral (Bastidas, 2015, p. 9). Rodríguez (2011) también destaca esta prevalencia del sentido social sobre la ganancia y la competitividad, con las siguientes palabras: En el denominado Estado Social y democrático de Derecho a pesar de las muchas inconsistencias, se rescata la protección que debe otorgarse a los grupos minoritarios y en condiciones de debilidad manifiesta, convirtiéndola en una obligación estatal que requiere acciones afirmativas a favor de los mismos. Obligación que se deriva de la dignidad humana, concepto que se construye en la modernidad (Rodríguez E. E., 2011, p. 20). También, con este decreto se establecen las convocatorias limitadas a Mipymes en modalidad de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos cuando el valor del proceso contractual es menor a 125 mil dólares y la entidad estatal ha recibido solicitudes de por lo menos tres (3) Mipymes nacionales para limitar la convocatoria. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 41 Documentos estandarizados. Otro avance importante del mencionado decreto es la creación de documentos estándar por parte de Colombia Compra Eficiente, entre los cuales se encuentran: (1) Manuales para el uso de los acuerdos marco de precios. Dentro de los 2 meses siguientes a la expedición del decreto. (2) Manuales y guías dentro de los 2 meses siguientes a la expedición del decreto para: - La identificación y cobertura del riesgo. - La determinación de la capacidad residual para los contratos de obra pública dependiendo del valor de ellos mismos. - La elaboración y actualización del plan anual de adquisidores. - El uso de clasificador de bienes y servicios. (3) Pliegos de condiciones tipo y minutas tipo de contratos para la contratación dentro de los 6 meses siguientes de la expedición del decreto (Presidencia de la República de Colombia, 2013). Régimen de garantías. Las garantías que los oferentes o contratistas pueden otorgar para asegurar el cumplimento de sus obligaciones son: contrato contenido en una póliza, patrimonio autónomo garantía bancaria. La garantía de cobertura del riesgo es indivisible; sin embargo, en los contratos como un plazo mayor a cinco (5) años, se permiten garantías independientes por cada etapa del contrato, periodo contractual o unidad funcional (Esta última en el caso de APPS). Las entidades estatales en los pliegos de condiciones para la contratación deben indicar la garantía que exige en cada etapa de contrato o cada periodo contractual de acuerdo con lo previsto en el respectivo contrato. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 42 Antes del vencimiento de cada etapa del contrato o cada periodo contractual, el contratista deberá obtener una nueva garantía que resguarde el cumplimiento de sus obligaciones para la etapa del contrato o periodo contractual subsiguiente. De no hacerlo, se aplicaran las reglas previstas para el desplazamiento de garantía si el garante de una etapa del contrato o un periodo contractual decide no continuar garantizando la etapa del contrato o periodo contractual, debe informar su decisión por escrito a la entidad estatal garantizada seis (6) meses antes del vencimiento del plazo de la garantía. Este aviso no afecta la garantía de la etapa contractual o periodo contractual en ejecución. Si el garante no ha aviso con la anticipación mencionada y el contratista no tiene una nueva garantía el garante que da obligado a garantizar la etapa del contrato o periodo contractual subsiguiente (Brigard & Urrutia, 2013). Capacidad residual de contratación. Cualquier proponente que quiera celebrar contratos de obra en las entidades estatales bebería acreditar su capacidad residual o “K” de contratación, para lo que debería aportar: Lista de contratos en ejecución suscritos con entidades estatales o entidades privadas para ejecutar obras civiles (Incluyendo contratos de concepción), Lista de contratos en ejecución suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en las cuales el proponente tenga participación y Estado financieros de los últimos dos años (Presidencia de la República de Colombia, 2013). Se precisó que para el cálculo de la capacidad residual no solo deben tenerse en cuenta contratos suscritos en entidades estatales si no también contratos suscritos con entidades privadas. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 43 Para calcular la capacidad residual, las entidades estatales deberán escoger la metodología que defina Colombia compra eficiente. Obligaciones posteriores a la liquidación. Entre los criterios tradicionales de responsabilidad esta la necesidad de revisar las relaciones contractuales y extracontractuales el vencimiento del plazo, hacer seguimiento de las garantías exigidas con posterioridad al vencimiento del plazo preparar y firmar el acta de liquidación, si hay lugar a ello. Sin embargo, el sistema de compras y de contratación pública debe incluir criterios de responsabilidad modernos como el de sostenibilidad. Su inclusión, de acuerdo con el plan nacional de desarrollo establece la necesidad de hacer un cambio en los patrones de producción y consumo con énfasis entre las otras en el fomento de las compras verdes estatales en el orden nacional y regional. Subasta inversa. En esta modalidad los cambios que trae el decreto 1510 son: (a) la aclaración de la posibilidad de adjudicar cuando hay un solo oferente: y (b) la eliminación del descuento mínimo para adjudicar el único oferente. La decisión del descuento y su valor depende de cada proceso de contratación y en una decisión en la entidad estatal que debe constatar en el pliego de condiciones. Aplicación de los Tratados de Libre Comercio –TLC. Cuando el proceso de contratación está sometido a uno o varios acuerdos comerciales, la entidad estatal debe elaborar el cronograma del proceso de acuerdo con los plazos previstos en dichos acuerdos comerciales. Si un mismo proceso de contratación está sometido a varios acuerdos comerciales la entidad estatal debe adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la totalidad de los compromisos previstos en los acuerdos comerciales. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 44 Diferencias Entre el Decreto 734 del 2012 y el Decreto 1510 del 2013 Al realizar una revisión de los dos decretos de interés: Decreto 734 del 2012 y el Decreto 1510 del 2013 se pueden identificar ciertas diferencias que muestran cómo se pretendió, con el último de ellos, subsanar los errores que se habían cometido con el primero y llenar los vacíos legales que se habían dejado en un tema de vital importancia para la gestión del Estado colombiano, como lo es la contratación pública. A continuación, se anuncian algunas de estas características: Capacidad financiera. Es importante destacar que a diferencia del Decreto 734 del 2012 en el que se inscribían siete indicadores financieros en el RUP: capital real, liquidez, nivel de endeudamiento, capital de trabajo, EBITDA, crecimiento EBITDA e indicador de riesgos; en el decreto 1510 del 2013 únicamente se inscriben tres indicadores financieros en el RUP: (i) Índice de liquidez (activo corriente dividido por el pasivo corriente); (ii) Índice de endeudamiento (pasivo total dividido por el activo total) y; (iii) Razón de coberturas de interés (utilidad operacional dividida por los gastos de intereses) (Colombia Compra Eficiente, 2013). Capacidad organizacional. En el Decreto 734 del 2012 se indicaba que la capacidad organizacional que estaba compuesta por: la organización técnica (número de personas vinculadas mediante relación contractual) y la organización operacional (ingresos brutos operacionales), con el Decreto 1510 del 2013, en cambio, está conformada por: (i) La rentabilidad del patrimonio (utilidad operacional dividida por el patrimonio) y; (ii) La rentabilidad del activo (utilidad operacional dividida por el activo total). La Entidad Estatal puede incluir indicadores adicionales a los establecidos en el Decreto 1510 en los Documentos del Proceso si lo considera adecuado. Los siguientes EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 45 indicadores son los que miden la capacidad organizacional de un proponente teniendo en cuenta que una empresa del sector privado está bien organizada cuando es rentable y que la rentabilidad debe ser medida sobre su patrimonio y sobre sus activos: (i) Rentabilidad del patrimonio: utilidad operacional sobre patrimonio; (ii) Rentabilidad del Activo: utilidad operacional sobre activo total. Audiencias obligatorias. Mientras que en el Decreto 734 de 20102 existía una única audiencia de aclaración de pliegos y asignación de riesgos; según el nuevo decreto 1510 del 2013 son obligatorias dos audiencias, a saber: (i) Audiencia de asignación de riegos y; (ii) Audiencia de adjudicación. Es decir, en la audiencia de asignación de riesgos no se harán aclaraciones a los pliegos. Sin embargo, si a solicitud de un interesado es necesario adelantar una audiencia para precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, este tema se trata en la audiencia de asignación de riesgos. Con el Decreto 734 de 2012 la contratación por etapas correspondía a un proceso, pero no era sensato que terminado y publicado un documento de planeación fuera necesario modificarlo en estudios y documentos previos, al expedirse los pliegos de condiciones definitivos. El Registro Único de Proponentes. En el Decreto 734 del 2012 establece la obligación de utilizar el sistema de Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) en el RUP. La clasificación CIIU debe coincidir con la que el proponente informó en el registro único tributario (RUT). El primer inconveniente es que la CUII es una clasificación de sectores y no de bienes y servicios, por lo cual no sirve para conocer y diferenciar a los proveedores por los bienes y servicios que ofrecen. Otro inconveniente que presentaba, es que el RUT solamente permite el registro en una actividad principal y tres secundarias, por lo EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 46 tanto restringía la participación de los proponentes que desarrollan su actividad en varios sectores, únicamente a aquellos inscritos en su RUT, y obligando a los proveedores a modificar constantemente su RUT y su RUP de acuerdo con los procesos de contratación en los que tenían interés; un último inconveniente es que el CIIU al no ser un identificador de bienes y servicios no era útil para agregar información que permitiera al Estado colombiano identificar y caracterizar el gasto público. Utilizar el CIIU en el RUP impidió a proponentes a renovar su registro en 2013 por lo cual quedaron por fuera del sistema de compras y contratación pública. Con el decreto 734 del 2012 no se establece una fecha única para la renovación del RUP, lo cual provocaba que los proveedores compitieran con información correspondiente a distintas vigencias fiscales; y las Entidades Estatales tomaran decisiones con información desactualizada. Por último, existe un límite en el tiempo para acreditar experiencia, desconociendo en el RUP la experiencia de los proponentes de más de 5 años. El decreto 1510 establece una fecha de corte para la renovación del RUP. En los primeros 5 días hábiles del mes de abril los proponentes deben renovar el RUP y actualizarlo con la información del cierre del año inmediatamente anterior. Incentivo a Mipymes. El Decreto 1510 no distingue entre Mype y Mipyme como lo hacía el Decreto 734 pues la ley no hace esta distinción y establece las convocatorias limitadas a Mipyme en modalidad de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos en los casos que la ley lo establece. En el momento desempate, la norma contenida en el Decreto 734 del 2012 permitía la participación de Mipymes y de las empresas con empleados en condiciones de discapacidad en oferentes plurales con el exclusivo propósito de ser preferidas en caso de empate, sin que EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 47 esta participación se tradujera en oportunidades de trabajo y participación real en la ejecución de los contratos y en una forma de adquirir experiencia relevante. Con el nuevo decreto 1510 del 2013 los criterios se hicieron más específicos en cuanto a los Mipymes se refiere, ya que se prefieren las ofertas presentadas por estas, además se escogen las ofertas presentadas por un Consorcio, Unión Temporal o promesa de sociedad futura siempre que: (a) esté conformado por lo menos una Mipyme nacional que tenga una participación de por lo menos un 25%; (b) la Mipyme aporte mínimo el veinte cinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada de la oferta; y (c) ni la Mipyme, ni sus accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los miembros del Consorcio, Unión Temporal o promesa de una sociedad futura. Con el decreto 734 del 2012, en la fórmula establecida para el cálculo de la capacidad residual se excluía a la mayoría de la industria nacional, hecho que provocó que se expidiera el decreto 1397 del 2012 para subsanar esa situación. Con el nuevo Decreto 1510 de 2013, Colombia Compra Eficiente vio la necesidad de realizar una revisión completa de la forma como el sistema de compras y contratación pública aborda la Capacidad Residual, indicando que debe aportar: (i) Lista de contratos en ejecución suscritos con entidades estatales o entidades privadas para ejecutar obras civiles (incluyendo contratos de concesión); (ii) Lista de contratos en ejecución suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales en los cuales el proponente tenga participación y; (iii) Estados financieros de los últimos dos años. Asimismo, se precisó que para el cálculo de la capacidad residual no solo deben tenerse en cuenta contratos suscritos con entidades estatales sino también contratos suscritos con entidades privadas. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 48 Concurso de méritos. La diferencia de procedimientos para este concurso por el tipo de propuesta técnica (simplificada o detallada), cuando la Entidad Estatal ponía o no a disposición de los interesados la metodología del objeto de la consultoría, no parecía ser consistente con la función del consultor, quien era el responsable de la metodología, plan y cargas para la labor encomendada. Por lo contrario, se desdibujaba el papel de la consultoría. El decreto 734 también establecía el concurso de méritos como la modalidad de selección para contratar intermediarios de seguros, a pesar de que la labor del intermediario de seguros no está dentro de las actividades a las que se refiere el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2326 de 1995; y en consecuencia, la modalidad de selección debía ser una decisión de la Entidad Estatal. El Decreto 1510 eliminó la lista multiusos y dejó como una decisión de la Entidad Estatal la posibilidad de hacer o no precalificación, independientemente del conocimiento de la metodología del estudio objeto de la consultoría. Articulación con Colombia Compra Eficiente. Existen inconsistencias frente a la creación de Colombia Compra Eficiente. El Decreto 734 en muchos apartes desconoce la existencia de Colombia Compra Eficiente, a pesar de que esta fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011, cinco (5) meses antes de la expedición del Decreto 734. Por ejemplo, no permitía celebrar Acuerdos Marco de Precios y estableció un órgano administrador del SECOP en contravía de las funciones expresamente asignadas en el Decreto Ley 4170 de 2011. Compromisos incluidos en Acuerdos Comerciales. El Decreto 734 le asigna al Director de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de relaciones Exteriores la obligación de certificar la existencia de Acuerdos Comerciales, desconociendo que los EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 49 mismos son incluidos en nuestra legislación por medio de leyes de la República. De otra parte el Decreto 734 no refleja en el contenido mínimo de los avisos de convocatoria previstos en los Acuerdos Comerciales. Con el Decreto 1510 del 2013 Las Entidades Estatales deben conceder trato nacional a: (i) Los oferentes, bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales Colombia tenga acuerdos Comerciales, en los términos establecidos en tales Acuerdos Comerciales; (ii) A los bienes y servicios provenientes de Estados en los cuales no exista un Acuerdo comercial pero respecto de los cuales el Gobierno Nacional haya certificado que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación pública de dicho Estado. Sistema de compras y contratación. El Decreto 734 de 2012 tiene un sistema de compras y contratación de las modificaciones a la reglamentación del sistema de compras y contratación del Estado Colombiano introducidas por el Decreto 1510 de 2013. Publicidad. El Decreto 734 de 2012 dejaba claro que la entidad contratante era la responsable de garantizar la publicidad de todos los procedimientos y actos asociados a los procesos de contratación excepto los asuntos expresamente sometidos a reserva. Se haría en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) (Art. 2.2.5) (Presidencia de la República de Colombia, 2012). La obligación de publicar la actividad contractual de las Entidades estatales no era nueva; estaba consagrada en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. Con el Decreto 1510, en un solo artículo se recogió la obligación y se señaló la oportunidad en la cual la Entidad Estatal debe publicar los documentos del proceso y los actos administrativos del proceso de Contratación. La Entidad Estatal está obligada a publicar el aviso de convocatoria o la invitación en el caso de la mínima cuantía, junto con los estudios y los documentos previos y el proyecto de EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 50 pliegos 10 días hábiles antes del acto de apertura en el caso de la licitación y 5 días hábiles en el caso de la selección abreviada y el concurso de méritos. De otra parte, el Decreto establece los términos mínimos de publicación de proyectos para dar la oportunidad a los interesados de comentar los proyectos de pliegos y se establece el término mínimo para efectuar agendas antes de la fecha de presentación de Ofertas. Sociedad Anónima Abierta. La autoridad competente para establecer las características de una sociedad anónima abierta es la Superintendencia Financiera y las normas del sistema de compra y contratación pública deben reconocer tal competencia y remitirse a ella. El artículo 32 del Decreto 1510 establece que para efectos de régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses en la contratación pública, la sociedad anónima abierta es la sociedad inscrita en el Registro Nacional de Valores y Emisores, a menos que la autoridad competente disponga algo contrario o complementario. La inclusión de este artículo se consideró necesaria puesto que el artículo 8.1.4 del Decreto 734 establece que son sociedades anónimas abiertas las que: “(a) tienen más de 300 accionistas; (b) no tienen accionistas titulares del mas de 30 % de las acciones en circulación de la sociedad; y (c) tienen sus acciones inscritas en una bolsa de valores” (Presidencia de la República de Colombia, 2012). Adicionalmente, establece que corresponde al revisor fiscal certificar el carácter de anónima abierta de la sociedad para los efectos de la Ley 80 de 1993. Esta disposición del Decreto 734 se tomó del artículo 5 del Decreto 679 de 1994. Factores de desempate. El artículo 33 del Decreto 1510 modificó la norma del Decreto 734 para que, en caso de que el empate subsista luego de la priorización de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación, sean aplicados los criterios de preferencia en el siguiente orden: EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 51 (a) la oferta de bienes o servicios nacionales; (b) la oferta de la Mipyme nacional; (c) la oferta plural en la cual Mipyme nacional tenga una participación mayor o igual al 25% de la experiencia acreditada por el oferente plural; (d) la oferta presentada por quien acredite que el 10% de su nómina está en condición de discapacidad, y si el oferente es plural el integrante del oferente plural que acredite esta condición debe tener una participación de por lo menos 25% en el oferente plural y acreditar por lo menos el 25% de la experiencia acreditada; y (e) utilizar un método aleatorio el cual debe haber sido previsto en el pliego de condiciones (Presidencia de la República de Colombia, 2013). Obligaciones posteriores a la liquidación. Entre los criterios tradicionales de responsabilidad está la necesidad de revisar las relaciones contractuales y extracontractuales al vencimiento del plazo, hacer seguimiento de las garantías exigidas con posterioridad al vencimiento del plazo, preparar y firmar el acta de liquidación, si hay lugar a ello. Sin embargo, el sistema de compras y contratación pública debe incluir criterios de responsabilidad modernos como el de sostenibilidad. Su inclusión, de acuerdo con el Plan Nacional de Desarrollo establece la necesidad de hacer un cambio en los patrones de producción y consumo, con énfasis, entre otras, en el fomento de las compras verdes estatales en el orden nacional y regional. La subasta inversa. Se aplicaba dentro del decreto 734 de 2012 en la contratación de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. En las subastas inversas para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, se tenía como único criterio de evaluación el precio. En caso de que estos bienes y servicios estuvieren sometidos a situaciones de control de precios mínimos, la entidad debía valorar la factibilidad de llevar a cabo una subasta inversa, o aplicar la modalidad de selección que correspondiera. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 52 Las subastas pueden tener lugar por ítems o por lotes, entendidos estos como un conjunto de bienes agrupados con el fin de ser adquiridos como un todo, cuya naturaleza individual corresponde a la de aquellos de características técnicas uniformes y de común utilización (Colombia Compra Eficiente, 2013). En esta modalidad los cambios que trae el decreto 1510 son: (a) la aclaración de la posibilidad de adjudicar cuando hay un solo oferente; (b) la eliminación del descuento mínimo para adjudicar el único oferente. La decisión del descuento y de su valor depende de cada Proceso de Contratación y es una decisión de la Entidad Estatal que debe constar en el Pliego de Condiciones (Presidencia de la República de Colombia, 2013). Acuerdos marco de precios. A partir del Decreto 1510, el sistema de compras y contratación pública utiliza el instrumento de los acuerdos marco de precios. Colombia Compra Eficiente presenta también la Guía para Entender los Acuerdos Marco de Precios y una Guía para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de precios, fue una de las grandes modificaciones (Colombia Compra Eficiente, 2013). Adquisición en Grandes Superficies. La Ley del Plan Nacional de Desarrollo y el Estatuto Anticorrupción contienen normas que hacen referencia a la adquisición de bienes en grandes superficies bajo la modalidad de mínima cuantía. El Decreto 1510 reglamentó esta forma de adquisición. Patrimonio. El capítulo relacionado con la enajenación de bienes del Estado fue revisado en el marco del análisis integral que el Gobierno Nacional está haciendo el régimen de los bienes del FRISCO y en consonancia con las disposiciones del Plan Nacional de Desarrollo (Departamento Nacional de Planeación, 2010). EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 53 El Decreto 734 del 2012, en el capítulo del patrimonio autónomo establece la obligación de constituir de una fiducia o patrimonio autónomo para el manejo de los anticipos de los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública. El propósito del legislador fue que el valor entregado a título de anticipo a un contratista sirva de garantía, por lo cual se refirió a la fiducia en virtud de la cual se crea un patrimonio autónomo. El patrimonio autónomo es autónomo; en consecuencia, deja de hacer parte del patrimonio de la Entidad Estatal pero no entra hacer parte del patrimonio del contratista y es un patrimonio administrado por el fiduciario, de acuerdo con las instrucciones contenidas en el contrato de fiducia correspondiente las cuales deben contener el destino de sus rendimientos. Síntesis. Haciendo un resumen se pueden enunciar una serie de diferencias bastantes sobresalientes entre las que encontramos a grandes rasgos: - Se hacen ajustes en el Registro Único de Proponentes con el fin de simplificarlo. - Se modifican los parámetros que determinan la capacidad residual. - Se modifican los procesos de subasta inversa y concurso de méritos. - Se modifica el régimen de garantías. - Se obliga a las entidades estatales a hacer y publicar un Plan Anual de Adquisiciones que contenga la lista de bienes, obras servicios que pretenden adquirir durante el año. Sin embargo, no es obligatorio para las Entidades Estatales efectuar los procesos de adquisición que en él se establezcan. - Las compras de las entidades estatales se realizarán a través de acuerdos. - Implementación de los Acuerdos Marco de Precios. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 54 - Las entidades deberán publicar siempre la convocatoria o la invitación a los procesos de contratación. - Ajustes en la aplicación de Acuerdos Comerciales. - En los casos que solo se presente una oferta de las entidades estatales, se podrán adjudicar los contratos, siempre y cuando se cumpla con los requisitos habilitantes y lo establecido en los pliegos de condiciones. - En los contratos por montos inferiores a 25.000 dólares habrá que dar oportunidad a las Mipymes. - Se busca mantener en un solo instrumento la reglamentación aplicable al sistema de compras y contratación pública. - Quedan derogados los decretos 734 y 1397 de 2012. Procesos de Contratación Pública Los procesos de contratación en Colombia, en especial aquellos que tienen que ver con el sector público, frecuentemente se han visto empañados por actos de corrupción. No es un secreto que existe un alto índice de dadivas y ofrecimientos de todo tipo alrededor de los procesos licitatorios o los convenios; entonces, es cuando se debe abocar al principio que, como sujetos de derecho dentro de una nación, todos pueden ser veedores más allá de tener o no la figura de servidor público, todo en favor de la transparencia y legalidad de los contratos que se celebren, dado que es un gasto social que a la final sale del bolsillo de cada ciudadano. Al respecto Yuri Gorbaneff y Gina Cabarcas (2009), expresan: La contratación pública en Colombia es conflictiva, poco eficaz y eficiente; con frecuencia le causa daño patrimonial al Estado. El sistema legal Colombiano no fue capaz de hacer eficiente ni transparente la contratación pública, que transcurre en un ambiente institucional caracterizado por los altos costos de transacción. La ley colombiana complica las cosas aún EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 55 más con el principio del equilibrio económico de los contratos, que aumenta la contratación incompleta y dificulta el uso de los incentivos económicos para controlar el oportunismo de los agentes económico (Gorbaneff & Cabarcas, 2009, p. 69). Ante este panorama tan oscuro, solo queda encontrar mecanismos que si bien, no mitigarán la problemática general, si pueden aportar en acciones de mejora, desde diferentes ámbitos del sector público. Se debe acudir entonces a generar sistemas de control que cumplan con su gestión en favor de la transparencia y la equidad en la participación. Sin embargo, las entidades de control se encuentran en muchas ocasiones sin argumentos, tal como lo señalan Gorbaneff y Cabarcas (2009): Los organismos del control tratan de hacer lo posible para disciplinar a los ordenadores del gasto. Entre Septiembre del 2002 y Mayo de 2003 la Contraloría inicio 829 procesos de responsabilidad fiscal por monto de $ 543.252 millones de pesos. En este mismo periodo, se dieron fallos de primera instancia para 227 procesos por un monto de $ 22.059 millones de pesos. Mientras que fueron fallados, en la segunda instancia, solamente a procesos por el monto de $ 2.005 millones de pesos. Los organismos de control se encuentran impotentes ante las situaciones complejas que crean negligencia y corrupción (Gorbaneff & Cabarcas, 2009, p. 70). Entonces, qué se puede hacer para garantizar que esta problemática de corrupción disminuya, es un interrogante complejo de resolver, pero que necesita ser tratado. En ese sentido no se puede olvidar que existen ya medidas de anticorrupción, Boehm y Lambsdorff (2000) anotan: Hablar de corrupción puede ser contraproducente cuando se diseñan medidas anticorrupción. No tanto por que el concepto de corrupción a veces sea tabú y, como tal, cierre las puertas a un debate objetivo, sino por que esconde diversas prácticas corruptas, entre ellas el soborno, la extorsión, la malversación de fondos, el favoritismo y el nepotismo, el fraude y la colusión EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 56 entre empresas que se reparten el mercado o fijan los precios” (Boehm & Lambsdorff, 2009, p. 45). Dicho lo anterior, se puede entender entonces que, la corrupción en Colombia se ha convertido en uno de los principales estigmas de los que parece muy difícil salir. A partir, de este planteamiento se pueden empezar a tejer acciones encaminadas al orden y la equidad. A continuación, se enuncian las clases de corrupción, según el autor Argandoña y Morel (2009) respecto de las formas de corrupción: No hay una definición universal de corrupción, las dos citadas anteriormente (una general y la otra más concreta) son dos maneras de entenderla; sin embargo, no son determinantes. Esto se debe básicamente a que la corrupción se puede presentar en diferentes formas y en variedad de circunstancias. A continuación consideramos importante mencionar brevemente una serie de elementos que representan las principales formas de corrupción que pueden afectar directa o indirectamente a las empresas, y que recomendamos tener en cuenta, analizar y priorizar. Así las principales formas de corrupción son las siguientes: Soborno. Cuando la iniciativa la toma quien efectúa el pago. Algunos ejemplos podrían ser: una compensación económica por un motivo determinado, el porcentaje del valor de una operación comercial, un pago mensual por concepto de consultoría mientras el contrato esté en vigencia, etc. Extorsión. Cuando la iniciativa la toma quien recibe el pago, sea de forma explícita o no. Ejemplo: una empresa es amenazada con la divulgación de información confidencial a cambio de una compensación económica. Abuso de pagos, regalos y favores. Un punto difícil de medir, ya que es una forma más sutil que utilizar dinero, pudiendo confundirse o camuflarse como un detalle legítimo de agradecimiento que muchas veces se ofrece abiertamente en el transcurso de la actividad comercial con el fin de fomentar buenas relaciones y marcar ocasiones especiales. Sin EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 57 embargo, también pueden catalogarse como corrupción según el contexto y la intención con la que se realizan; por ejemplo, si se trata de un regalo costoso o lujoso brindado con la intención deliberada de obtener una mayor ventaja comercial y hasta quizás hallando en el camino para siguientes regalos a favores futuros. De esta manera, resulta importante que la empresa defina a nivel interno las situaciones en que pueden o no aceptarse estos regalos o favores, e incluso llevar un registro de éstos, para proteger a la empresa y las personas internas y externas (Arangandoña & Morel, 2009, p. 9). Requisitos en la contratación pública. Para participar en procesos de contratación se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: En 1995, la Ley 222 modifica el libro II del Código de Comercio y expide un nuevo régimen de procesos concursales. Para efectos de la contratación pública, esta norma es importante porque define algunas figuras comerciales y términos que hacen parte de la dinámica contractual con el Estado, entre las cuales se pueden citar: Registro de proponentes. Es un registro de creación legal, en la cual se inscriben todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar contratos de obra, consultoría, suministro, y compraventa de bienes muebles, con las Entidades del estado. Desde el 1 de Enero de 2006 a cada proponente se le asignó un número único a nivel nacional, el cual contiene como principal el número de la cédula de ciudadanía, si se trata de persona natural, o el Número de Identificación Tributaria NIT, o cualquier otro número de identificación nacional adoptado de manera general, si es persona jurídica. Registro mercantil. Este documento legal, expedido por la Cámara de Comercio, hace parte, por lo general, de los requisitos esenciales en un proceso de contratación. Este formalismo lo deben efectuar todas las personas naturales, sociedades comerciales y civiles, empresas unipersonales, establecimientos de comercio, sucursales o agencias, sucursales de EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 58 sociedades extranjeras y empresas asociativas de trabajo, que ejerzan actividades comerciales. En otras palabras, es la identificación y acreditación como comerciante; es el medio que prueba su existencia, la de su establecimiento y razón social, lo cual le da protección en su actividad comercial. Persona Natural. Son personas, todos los individuos de especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Toda persona natural que se ocupe profesionalmente en actividades reputadas por la ley como mercantiles, debe matricularse en la Cámara de Comercio como comerciante. El derecho re conoce a la persona natural como sujeto de derechos y obligaciones, también es llamada persona física. Persona Jurídica. Son sujetos o entidades diferentes a las personas naturales que por ficción jurídica están en capacidad de ejercer derechos contraer obligaciones y ser representadas judicial y extrajudicialmente. Existen dos clases: (i) Las personas jurídicas de derecho público, como la nación y sus entidades descentralizadas; (ii) Las personas jurídicas de derecho privado como las compañías, fundaciones, asociaciones, corporaciones, cooperativas, entre otras. Tanto la persona natural como la jurídica pueden pertenecer al Régimen Común. Pero solo la persona jurídica puede estar catalogada por la DIAN dentro del grupo de Grandes Contribuyentes. Régimen Común. Según el Estatuto Tributario, a este régimen pertenecen las personas jurídicas y sociedades de hecho que vendan o presten servicios gravados con IVA; igualmente, las personas naturales comerciantes y los artesanos mayoristas. En general, toda persona que haya realizado operaciones con un ingreso bruto total de $ 95.052.000,43. Grandes Contribuyentes. Según el artículo 562 del Estatuto Tributario, son grandes contribuyentes aquellas empresas que cuentan con un volumen de EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 59 Operaciones importantes. Asimismo, dentro de su actividad realizan un recaudo que los hacen responsables o agentes retenedores. Por tanto, pasan a cumplir una serie de obligaciones formales y sustanciales en materia tributaria, entre las cuales se destacan la de reportar en medios magnéticos información para cruces, presentar virtualmente declaraciones, si están señalados mediante resolución, pagar una primera cuota del 20% antes de presentar declaración de renta, entre otros. La Categoría de Impacto y la Problemática de Corrupción El Impacto El abordaje de la categoría de impacto se realiza bajo la mirada de cómo una ley o decreto ya establecidos pueden ser o no garantías de su cumplimiento de la siguiente manera: en un primer momento se hace el rastreo de la definición etimológica y la caracterización del concepto en los espacios académicos de las ciencias ambientales, de la salud y de la educación superior; luego se señalarán elementos conducentes hacia la evaluación del impacto e indicadores; posteriormente se señalarán rasgos acerca de los indicadores y finalidad del impacto. Etimología. La palabra impacto viene del latín impactus. Sus dos componentes son: in (hacia el interior), y la raíz del verbo pangere, pactum que significa clavar, fijar o ensamblar. Consecuentemente se puede decir que, el impacto no es algo superficial, y que por el contrario es algo profundo, en cuanto conlleva dejar huella en el interior. La huella tendrá efectos en distintos planos de la realidad, según se trate del ámbito personal, colectivo, institucional y/o planetario. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 60 Por otra parte, los elementos de la categoría de impacto se han empleado notoriamente en el estudio de las ciencias ambientales y en los que tienen que ver con la educación superior, entre otros. Respecto al impacto en el contexto ambiental, Libera (2007) afirma que: Se comenzó a utilizar [el tópico de impacto] en las investigaciones y otros trabajos sobre el medio ambiente, con el propósito de evaluar “el impacto” sobre el medio ambiente de los proyectos de desarrollo y se dice que hay impacto ambiental cuando una acción o actividad produce una alteración, favorable o desfavorable en el medio o algunos componentes del medio (Libera, 2007, párr. 5). A su vez, Libera (2007) comentanque, el concepto de impacto se ha reconocido como un elemento de gran valía dentro de los procesos evaluativos ya que sus aspectos se enlazan con los efectos que pueden producir, según ellos en la ciencia y la tecnología; pero el concepto de impacto puede coexistir con otros saberes disciplinares como las artes, las ciencias exactas y las ciencias formales. González, Armas, Cantelar & Cantelar (2006), al respecto, afirman: Consideraremos como impacto cualquier cambio ocurrido en el objeto del programa y su entorno como consecuencia de la influencia del proceso docente educativo. El impacto como rasgo del proceso evaluativo de un programa institucional consiste en; a) efecto sobre los estudiantes, claustro, administración, comunidad y entorno, b) mejoramiento profesional y humano, c) superación social, d) organización y prestigio alcanzados, y e) servicios disponibles para estudiantes, profesores y comunidad (González, Armas, Cantelar, & Cantelar, 2006, párr. 11). En el plano específico de la educación formal, educación superior, se asocia el concepto del impacto con la influencia que se provoca en dos grandes dimensiones, la interna EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 61 y la externa. La primera de ellas acontece en la existencia del sujeto, estudiantes y la segunda en la comunidad o pobladores de las regiones. De esta manera, desde la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, Aguilar (2009), citando a la Universidad Centroamericana (2006), plantea que: El grado de influencia interna y externa que posee la unidad académica; en el ámbito interno se percibe en los cambios que experimentan los estudiantes a su paso por unidad académica; en el ámbito externo se traduce en los aportes y transferencias que se realiza en su región o comunidad […] el grado de influencia interna, tiene que ver con el avance en el desarrollo de conocimientos por parte de los estudiantes como consecuencia de su paso dentro de la Universidad, que se puede considerar como un mejor nivel cultural, mayores conocimientos sobre un área o tema, un grado mayor de reflexión y análisis, etc. Mientras que el grado de influencia externa se refiere a los resultados obtenidos al paso de la universidad, traducidos en beneficios a su región o comunidad, lo cual se manifiesta en mejores servicios que pueda prestar el egresado, y en el aumento de la productividad entre otros (Aguilar, 2009, p. 53). Otros analistas de procedencia cubana, emplean rangos diferentes para referirse al impacto. No solo se tiene en cuenta lo interno y externo sino que se habla de efectos en la población, que pretende el mejoramiento (profesional, humano y social) y además que se le considera como un criterio para catalogar la calidad de la dirección en la educación. Couturejuzón (2004) considera que: El impacto de un proceso docente – educativo se traduce en sus efectos sobre una población amplia: comunidad, claustro, entorno, estudiante, administración, identificando efectos científico – tecnológicos, económico – social – cultural – institucional, centrado en el mejoramiento profesional y humano del hombre y su superación social. Algunos autores cubanos incluyen el impacto educacional dentro de los criterios generales utilizados para EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 62 definir la calidad de la dirección educacional. Estos criterios son: la Eficiencia educativa, la funcionalidad, el desarrollo del claustro y la eficiencia directiva operativa. Aguilar (2009) citando a Orozco (2003) agrega otro referente al concepto de impacto y es el de la temporalidad, es decir, que se puede medir el impacto en un tiempo determinado, así: Otra definición al respecto, se refiere al proceso sistemático que permite la medición de resultados a posteriori a través de indicadores, a fin de constatar el grado en que se han alcanzado los objetivos propuestos en un periodo de tiempo determinado (Couturejuzón, 2004, p. 5). Existen dos grandes tendencias acerca de las esferas, los planos, las realidades o los ámbitos que son susceptibles de evaluar el impacto educacional. La primera está compuesta por el diado mejoramiento humano y pertinencia social y la segunda hace referencia a los escenarios educativos propiamente dichos. Ambas más que contrarias pueden ser complementarias ya que en cada una de ellas se reconocen elementos comunes a las dos. En tal sentido, Couturejuzón (2004) escribe: Así, Añorga J, se refiere al mejoramiento humano, laboral, profesional y a la pertinencia social como las esferas a evaluar, esferas que a su vez comprenden numerosos aspectos cada una de ellas, en tanto el Elejalde y Valcárcel definen el impacto como uno de los rasgos que deben abordarse en el proceso de evaluación de las instituciones docentes; señalan que dicho impacto comprende: a) efectos sobre los estudiantes, claustro, administración, comunidad y entorno; b) mejoramiento profesional y humano; c) superación social; d) organización y prestigio alcanzados; e) servicios disponibles para estudiantes, profesores y comunidad. Estiman que cada uno de estos aspectos puede ser valorado individualmente y que todos en su conjunto determinan el impacto (Couturejuzón, 2004, p. 6). En otra de sus apreciaciones Aguilar (2009) afirma que: EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 63 El impacto tiene que ver con la forma de evaluar a la institución a partir de la cual, considerando los factores que intervienen en la formación de los estudiantes, se analiza también el impacto de los estudiantes: mejoramiento profesional y humano, y superación social (Aguilar, 2009, p. 54). Para este autor, en sí, las diversas definiciones del impacto “tienen que ver con poder medir los resultados de la educación en su entorno, en lo familia y principalmente en lo laboral, obteniendo ciertos indicadores que nos permiten medir si los objetivos propuestos se han cumplido o no” (Aguilar, 2009, p. 54). En el mundo del trabajo la evaluación del impacto representa el reconocimiento de varios elementos para la organización, que se pueden clasificar en varias etapas así; recolección de información, evaluación del contexto, análisis de costo beneficio, apoyo por parte de analistas y toma de decisiones. Al respecto, Abdala (2004) reseña que: Medir los resultados permite: registrar y analizar todas las experiencias (positivas y negativas), mediante la comparación en el grupo control, sistematizándolas; evaluar el contexto socioeconómico y político en que se da la experiencia; identificar los actores involucrados y su peso específico en los resultados; estudiar la articulación interinstitucional y público – privado; ofrecer estudios de costo-beneficio; concertar aportes de los técnicos en gestión, mediante la difusión de la información proveniente de la evaluación y su posterior discusión entre todos los responsables de la gestión e informar de forma clara y objetiva a los responsables de la toma de decisiones sobre la marcha de los programas; esta retroalimentación promueve el reforzamiento institucional (Abdala, 2004). En la parte final de la definición del concepto de impacto, se comentan rasgos cuyas referencias específicas proceden del mundo de la educación superior, en estudios de maestría EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 64 en Educación, la Universidad de Ciencias Pedagógicas Blas Roca Calderío, Manzanillo – Cuba. Llanes (2012) define el impacto como: El proceso de cambios a corto, mediano o largo plazo, en los procesos y las relaciones sociales e interpersonales en la institución educativa en su relación con la comunidad o la sociedad y en el sistema de valores en que estas relaciones se expresan (Llanes, 2012, p. 45). De otro lado se acuña la expresión de áreas de impacto de los resultados de las investigaciones en educación: a) Política Educacional y dirección del sistema, b) Instituciones Educacionales, c) Desarrollo de los actores en el proceso educativo, d) vínculo escuela – familia – comunidad (Llanes, 2012). Otro elemento relevante dentro del universo del concepto de impacto que se expone tiene que ver con los impactos se evidencian; pueden ser visibles, probablemente perceptibles por no llamarlos tangibles, de este modo aparecen una serie de indicadores o indicios de cómo se representa el impacto dentro de las comunidades de educación superior y sus poblaciones aledañas. Por lo tanto Llanes (2012) considera: Los impactos se evidencian en: los resultados de la calidad del aprendizaje, el desempeño de los tutores, el cambio de modo de actuación de los estudiantes, la introducción de los resultados del proceso pedagógico en las diferentes asignaturas, la incorporación de los docentes a la superación postgraduada, en la repercusión de las relación es entre la escuela, la familia y la comunidad (Llanes, 2012, p. 53). Evaluación de impacto. Dentro del acumulado conceptual se encuentra que el impacto es objeto de mediciones, evaluaciones y análisis. Este último es el enfoque asumido por el presente trabajo de investigación. Por esta razón acerca del impacto (medir, evaluar, analizar) se exponen ideas sustanciales acerca de cómo se concibe la evaluación, además de las diferencias existentes EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 65 entre evaluación de resultados, evaluación de efectividad, evaluación de eficiencia y evaluación económica, para así luego reconocer otros elementos constitutivos de la evaluación de impacto, al respecto el IPLAC (2007), considera que: Se asume por evaluación de impacto de la Maestría en Ciencias de la Educación el proceso dirigido a identificar, predecir, evaluar e informar la correspondencia de los objetivos en el entorno social concreto […] el proceso y los resultado alcanzados por los participantes y propiciar la necesaria retroalimentación y las posteriores decisiones que incluye una información detallada sobre el sistema de monitoreo y control a fin de asegurar su cumplimiento y las medidas que deben ser consideradas (IPLAC, 2007). Desde otras miradas se abordan otros elementos existentes dentro de los ejercicios de evaluaciones como: el reconocimiento de sujetos – evaluados y evaluadores-, reconocimiento del ejercicio, divulgación de mecanismos y procedimientos, entre otros. Oliva (s.f.) expone que: La política y la práctica de la evaluación de impacto, incluye, por supuesto, consenso, acuerdo entre los evaluadores y otros sujetos involucrados. Todo sistema de evaluación comporta una variedad de consecuencias para los estudiantes, los profesores y los centros, y por ello tendrá que ser públicamente aceptado en términos de validez y oportunidad. El sistema tendrá que ser, pero también parecer, el mejor posible, y esto significa incorporar criterios de validez con determinada “legitimidad”, independientemente de que siempre estemos expuestos a las incertidumbres, al error y a la necesaria complejidad, así se requiere de la evaluación de los estándares por otros medios como inspección y/o referencias que crucen los datos de las entidades evaluadas (Oliva, s.f., párr. 8). Uno de los tantos escenarios en los que es factible la evaluación del impacto es el que se halla integrado por la formación del postgrado, en donde además se habla de la posible utilidad que representa. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 66 Oliva (s.f.), dice que: La evaluación de impacto es, consecuentemente, la que se hace considerando el efecto múltiple de los objetos evaluables, cursos de postgrado, de la manera más abarcadora posible, por lo que puede definirse como: La toma de conciencia de la utilidad, o del perjuicio o inutilidad, que el objeto evaluable pueda generar parcial o totalmente de manera mediata como resultado de su aplicación (Oliva, s.f., párr. 17). Autores como Oliva (s.f.), consideran que es necesaria la delimitación de conceptos como la evaluación de resultados, de efectividad, de eficiencia, económica y de impacto. Además, expone que: Evaluación de resultados: trata de analizar el grado en que el objeto evaluable alcanza los resultados propuestos, en relación a los beneficiarios directos. Evaluación de efectividad: se propone conocer la medida en que el objeto evaluable ha conseguido o no los efectos que buscaba. Evaluación de Eficiencia: busca el logro de los objetivos con el costo posible. Evaluación Económica: analiza el costo de aplicación del objeto evaluable con relación a los resultados logrados. Esta suele desglosarse en tres tipos 1. Análisis costo – beneficio: tanto el costo como los efectos se miden en términos monetarios. 2. Análisis costo – efectividad: solo el costo se mide en términos monetarios, mientras los resultados se miden de manera más específica. 3. Análisis costo – utilidad los resultados o efectos se miden en una escala normalmente subjetiva de utilidad (Oliva, s.f., párr. 19-22). En cuanto a la evaluación de impacto, Oliva (s.f.) anota que: Trata de establecer cuáles son los posibles efectos – consecuencias del objeto evaluable en una población amplia comunidad o país, organizaciones, personas asociadas al usuario y no solo los efectos inmediatos propuestos y previstos, sino todo el espectro de consecuencias que resultan de la aplicación del objeto sometido a evaluación y en este sentido es que empleamos en nuestro estudio la concepción (Oliva, s.f., párr. 24). EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 67 Por lo tanto, para Oliva hay impacto cuando: “una acción o actividad produce una alteración, favorable o desfavorable en el contexto o medio y componentes en el cual se desenvuelve dicha actividad” (Oliva, s.f., párr. 26). Además Oliva (s.f.), argumenta que: Esta acción puede ser variada, en correspondencia a la multiplicidad y universalidad de la práctica del hombre, pero lo relevante aquí, es que esta puede ser tanto positiva como negativa porque es la huella, la modificación, la transformación y cambio que ella deja, y se reitera, que puede ser ambos sentidos, pues comúnmente se considera que cuando se habla de impacto y la necesidad de su valoración, que ella actúa inevitablemente favoreciendo el contexto donde se produce lo cual como vemos es una interpretación falsa, chata, simple. El impacto es la diferencia entre la situación del medio o contexto futuro modificado; tal como se manifestaría como consecuencia de la realización de la acción o actividad, y la situación del medio o contexto futuro tal como habría evolucionado o se habría transformado normalmente sin tal actuación, es decir, la alteración neta, positiva o negativa, resultante de una actuación (Oliva, s.f., párr. 27). Indicadores y Finalidad. En cuanto a los indicadores se reconocen: la transferencia, la permanencia y la utilidad. Cada uno de ellos dentro de diferentes contextos, de la misma manera en que algunos autores los denominan categorías de análisis. Lira (2007), respecto a los indicadores en su trabajo menciona que: El objetivo fue identificar la transferencia, permanencia y utilidad (como indicadores de impacto), de los saberes contenidos en las competencias curriculares en su desempeño laboral cotidiano. Para ello se construyeron dos categorías de análisis: el saber en la profesión y el saber para la transformación (Lira, 2007, p. 1). En cuanto a la obtención de los indicadores menciona que, dicho proceso se lleva a cabo a través de algunas técnicas de recopilación de información tales como los registros de EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 68 práctica, cuestionarios y entrevistas, así como: “matrices de análisis que contenían las competencias curriculares derivadas a los saberes en cuestión para contrastar con los datos encontrados” (Lira, 2007, p. 1). Ahora bien, la caracterización del concepto de impacto, sus características, sus interacciones con otros tópicos, el reconocimiento de los sujetos y los contextos se hallan organizados con una finalidad: “Las investigaciones dirigidas a evaluar el impacto del a superación profesional y de las maestrías identifican variables e indicadores con elementos relativos a cambios significativos en el desempeño profesional y en la actitud social de los participantes como expresión del impacto” (Llanes, 2012, p. 44). Por todo lo anteriormente planteado para esta investigación, se puede decir que el impacto del decreto 1510 de 2013, mientras no se fortalezcan dos aspectos importantes, uno el recurso humano y dos los mecanismos de control en favor de una actuación transparente frente al gasto público, será muy difícil que el mentado decreto se cumpla a cabalidad. La Corrupción en Colombia En primera instancia es importante entender qué es la corrupción y cuáles son sus principales causas en el territorio Latinoamericano, así como, las implicaciones en la contratación pública. Es importante aclarar que dicho fenómeno no solo se presenta en Colombia sino también en la mayoría de los países que conforman América Latina. Afecta en gran medida la estabilidad El fenómeno de la corrupción es un flagelo que está presente en todos los países afectando la estabilidad de sus sistemas políticos y de sus instituciones, lesionando sus economías y la moral de sus sociedades, haciéndose cada vez más necesario, contar con EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 69 análisis que permitan un mejor entendimiento del fenómeno para formular estrategias integrales enfocadas a su erradicación. La palabra “corrupción” etimológicamente viene del latín curruptus, que significa descomposición, podredumbre o desintegración, igualmente, se identifica como el proceso degenerativo de las normas y de los valores que se establecen en la sociedad. La corrupción es definida como: “la apropiación privada (indebida) de un bien público” (Gómez H. , 1993). Siguiendo este esquema, Gómez y Gallón (2000) identifican siete causas principales para la corrupción en Colombia. En primer lugar, la ineficiencia se considera como el determinante más importante de la corrupción, ya que como producto de la negligencia y la debilidad de los sistemas de planeación y control, se reduce la calidad de los bienes y servicios prestados por las entidades públicas, estimulando a los clientes para que ofrezcan dinero a cambio de ellos y a los funcionarios para que se involucren en ese tipo de componendas. En segundo lugar, la alta discrecionalidad en las decisiones de los funcionarios públicos, fundamentada en una cadena de actividades administrativas que terminan dispersando la responsabilidad de los mismos, haciendo difícil el establecimiento de los efectos de las acciones corruptas y obstaculizando, de esta forma, la imposición de sanciones justas y oportunas. En tercer lugar, el monopolio que aún existe para la prestación de ciertos servicios por parte del Estado genera un acaparamiento del poder, debido a la falta de transparencia y disponibilidad en la información de ciertos procedimientos que contribuyen a dificultar la claridad y la acción objetiva de los funcionarios públicos y que, al mismo tiempo, facilita la EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 70 extracción de sobornos de aquellos que necesitan hacer uso de algún servicio, debido a la implementación de excesivas regulaciones en los trámites. En cuarto lugar, la baja probabilidad de ser descubierto, así como las débiles sanciones o castigos, son los mejores incentivos para actuar de manera inescrupulosa. En Colombia el atraso y las fallas en la legislación penal se evidencian por la baja calidad de los mecanismos de control de los resultados de la gestión pública o, en su defecto, por el incumplimiento de los mismos, por el bajo nivel de prioridad dado al tema de la corrupción en todas sus manifestaciones por parte del sistema judicial y por la falta de mano dura en el momento de aplicar los castigos. En quinto lugar, la existencia de bajos salarios públicos se constituye en un estímulo o invitación a incursionar y mantenerse en actividades corruptas en contra de los intereses de la institución para la que se trabaja, porque debido a esta deficiente remuneración el funcionario tiende a buscar beneficios económicos extras (rent seeking) conseguidos por medio del abuso discrecional dentro de su actividad laboral, facilitado por la baja probabilidad de ser descubierto, y por la ineficiencia en la aplicación de los castigos y sanciones. En sexto lugar, la baja sanción moral sobre las acciones corruptas se torna como un factor muy preocupante, como elemento causal, debido a que en la sociedad se ha puesto de moda obtener dinero sin importar los medios por los cuales este se obtiene. Por último, la burocracia clientelista, entendida ésta por la sistemática sustitución de empleados públicos elegidos meritocráticamente por otros escogidos clientelísticamente, como un elemento que degenera los principios de las burocracias estructuradas, permite una tolerancia que puede justificar la perpetuación de los funcionarios públicos (probablemente corruptos) en sus cargos y contribuye a la creación de una burocracia desorganizada, que por obvias razones, propicia la corrupción (Gómez & Gallón, 2000). EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 71 El impacto de la corrupción en la contratación estatal. La corrupción en general se ha presentado en Colombia como una problemática de gran envergadura que afecta a diferentes sectores de la economía nacional. El sector estatal no ha estado exento de tener esta problemática, es por ello que, la normatividad de la contratación estatal siempre ha estado dispuesta a mejorar la regulación de los recursos públicos del país. Es a través de esta gestión de los recursos públicos y del control fiscal en donde este fenómeno se puede atacar y puede transformar muchas de las actuales problemáticas sociales que desencadena. Cuando hay una contratación estatal se puede ver la desviación de los recursos, lo cual puede producir desigualdad en la redistribución, lo que produce que la ciudadanía conseguir determinados niveles de vida en sus ciudades y/o municipios. Al ser los recursos públicos para el beneficio de la comunidad, la corrupción producirá un desbalance en los sectores en los que se puede invertir dicho dinero a través de contrataciones públicas. Por lo tanto, como resultado de lo anterior, la corrupción puede hacer más cruda y persistente la pobreza, al permitir e incrementar la desigualdad en el ingreso y hacer que cada vez más personas pasen a engrosar el número de individuos catalogados dentro del grupo de pobreza absoluta (Martínez & Ramírez, 2006). La normatividad anteriormente mencionada ha intentado mejorar los niveles de corrupción en el país, sin embargo, los efectos de la corrupción son persistentes durante las últimas décadas. Por ejemplo, para el 2003, de acuerdo con el Índice de Percepciones de Corrupción 2003 de Transparency International, nueve de cada diez países en vías de desarrollo necesitan urgentemente de apoyo práctico para luchar contra la corrupción. Aquí se incluye a Colombia dentro de los países, el cual es un territorio que tiene grandes consecuencias en la regulación de los recursos públicos. El Índice 2003 registra niveles de EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 72 corrupción en 133 países. Siete de cada diez países obtuvieron un resultado menor de 5 sobre un puntaje limpio de 10, en tanto que cinco de cada diez países en vías de desarrollo obtuvieron un puntaje menor de 3 sobre 10. Colombia ocupó el puesto 59 entre 133 países, alcanzando tan solo un 3,7 sobre 10 en el IPC, al lado de países como Salvador, Perú o Croacia (Martínez & Ramírez, 2006). Ahora bien, la normatividad internacional también afecta a la construcción del combate de la corrupción en países como Colombia. No hay organismos públicos internacionales específicos encargados del combate a la corrupción. A diferencia de los convenios económicos o militares, los convenios internacionales de lucha contra la corrupción no tienen un organismo correspondiente; por lo cual la eficacia de las disposiciones es limitada. La Convención de las Naciones Unidas, aprobada el 9 de diciembre queda bajo responsabilidad de la Oficina contra la Droga y el Delito de la ONU, más como una ampliación de la lucha contra el narcotráfico, que como un campo propio. Se encuentra un problema fundamental y es las resoluciones de los organismos internacionales, como la ONU, la OEA, se reducen a recomendaciones, pero no tienen el suficiente peso jurídico, no se logra el nivel de resoluciones vinculantes. El Programa Global de las Naciones Unidas de Lucha contra la Corrupción funciona más bien como un espacio de orientación y coordinación. La ejecución y supervisión de la Convención queda a cargo de cada gobierno, como lo establece el propio texto; aunque a menudo no se observa la suficiente voluntad política para implementar las resoluciones (Wesberry, 2004). Entonces, es importante entender que, los países están sujetos a normas y políticas de carácter internacional que tienen el propósito de prevenir, frenar o controlar la corrupción. Éstas están enfocadas principalmente en el sector gubernamental. Un amplio conjunto de EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 73 convenciones, tratados, acuerdos y estándares dictados a través de organismos internacionales, proporcionan un marco de referencia que los gobiernos deben observar para minimizar la corrupción entre sus funcionarios y para que sus instituciones funcionen en forma más transparente. Estas normas y políticas internacionales abordan las medidas que los gobiernos deben dictar, la naturaleza y competencia de instituciones relacionadas con la prevención y persecución de la corrupción, regulaciones para resolver conflictos de interés que enfrentan los funcionarios públicos, transparencia de los presupuestos y compras gubernamentales y control del lavado de dinero y activos, entre otros aspectos (López, 2003). EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 74 Conclusiones En vista del arduo análisis del impacto del Decreto 1510 del 2013 en la Contratación Estatal, se ha encontrado que dicha normatividad a lo largo del siglo XX ha tenido cambios importantes dentro de la regulación de las compras públicas en Colombia. De esta forma, se ha logrado centrar y enfocar en aspectos de suma relevancia para la transparencia y fortalecimiento, dentro de los diferentes procesos precontractuales que desarrollan las entidades Estatales cuyo fin es solventar las necesidades existentes. Es por ello que, dicho análisis estuvo enfocado a investigar y demostrar un criterio analítico y preciso de los aspectos positivos como negativos que dicha norma generó en el proceder dentro de dicho procesos. Es importante resaltar que, con la expedición de la norma referenciada, las entidades estatales lograron materializar todos y cada uno de los estudios, análisis y demás etapas requeridas dentro del planeamiento, logrando con ello la publicación de un proceso de selección a raíz de la necesidad existente, que es demostrado mediante procesos reglados como el estudio de costos, parámetros técnicos y jurídicos del sector. Todo lo anterior lleva a concluir fundamentos precisos del por qué y cómo se debe seleccionar al oferente indicado para solventar las necesidades. Es por dicho motivo que, con la base de un Estudio Previo para la publicación de un proceso requerido, las Entidades Estatales lograron dar la mayor Transparencia y Legalidad Procesal a los futuros oferentes dentro de los procesos de selección, ya que se tendrá una base justa para la correcta aplicabilidad y ofrecimiento por parte de los mismos hacia la Entidad Contratante y viceversa, primando por encima de todo los intereses de la misma y de la comunidad en general que se verá favorecida con tal ejecución. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 75 Se manifiesta en su máximo esplendor la semejanza de lenguaje entre la Entidad Contratante y los futuros Oferentes mediante la codificación utilizada por las Naciones Unidas (Códigos UNSPSC), debido a que cada una de las necesidades que se requieran en el territorio administrado por el Ente, se encuentran codificadas igualitariamente a los servicios prestados por los Oferentes, aspecto que lleva a diferir que se vinculan necesidades y experiencia en un mismo ámbito de ejecución, logrando con ello la búsqueda selectiva de los oferentes con gran objetividad y transparencia. Adicional a esto se encuentra que, las Entidades Estatales deben tener un plan único de compras que se deberá ejecutar a lo largo del año fiscal, el cual denota todas y cada una de las actividades y necesidades codificadas según los códigos UNSPSC, es por ello que se refleja la abolición de los códigos CIIU, lo cual se presentaba como la antigua codificación estructurada para procesos de contratación bajo el Decreto 734 del 2012 y que erróneamente fue aplicada para procesos de Contratación Estatal, ya que la misma solo debe llevarse al orbe con fines tributarios. Si bien el Plan Anual de Adquisiciones no obliga a las entidades a adelantar los procesos de contratación que en él se enuncian, sin duda alguna es una herramienta de planeación que generará mayor orden y publicidad sobre las compras a ser efectuadas por cada entidad en la respectiva anualidad. En cuanto al deber de publicidad, se establece que, las entidades estatales están obligadas a publicar en el SECOP los Documentos del Proceso y los actos administrativos del mismo dentro de los 3 días siguientes a su expedición. Ahora las entidades estatales deben publicar la oferta del contratista adjudicatario. Es importante mencionar que la obligación se establece para “las entidades que contratan con cargo a recursos públicos”, sin que para ello EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 76 sea relevante su régimen jurídico, naturaleza pública o privada o la pertenencia a una u otra rama del poder público, garantizando con ello la transparencia y rectitud del Ente para con la comunidad de oferentes interesados y/o miembros de un proceso de selección, adicional a esto, se brinda una premisa de facilidad para el acercamiento a la contratación pública para que el oferente y los Entes Contratantes puedan realizar un seguimiento exacto y en tiempo real de todas y cada una de las convocatorias publicadas de interés para los mismos. Dentro de los procesos de contratación se puede resaltar que, con la ayuda del Decreto 1510 del 2013, las Entidades Contratantes tienen que fijar las diferentes etapas precontractuales que deberán que ser llevadas a cabo hasta la adjudicación, Etapa Contractual y Pos contractual, garantizando el debido proceso en cada una de las instancias, tanto a los posibles Oferentes como una en obligación de cumplimiento hacia las Entidades mismas. Es por esta razón que, el Decreto es garante del Debido Proceso en la Contratación Estatal, mitigando las posibles inconsistencias procedimentales que se logren apreciar en su desarrollo normal, como lo es la expedición de adendas para modificar el cronograma una vez vencido el término para la presentación de las ofertas y antes de la adjudicación del contrato, esperando con ello muchas y variadas aclaraciones de los Pliegos de Condiciones en relación al cronograma contractual del Proceso de Selección. Ahora bien, la relación costo-beneficio para la Entidad Estatal es la oferta que una vez aplicada la metodología tenga el resultado más bajo, pero siempre tenido en cuenta que el pecio ofertado no es lo más acertado para la selección, si no las condiciones de calidad y objetividad que se brinden los Oferentes dentro del Proceso de Contratación, con ello se da aplicabilidad continua a la Selección Objetiva de Oferentes; La fijación de dos audiencias EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 77 obligatorias dentro de un proceso licitatorio, las cuales son: (i) audiencia de asignación de riesgos y (ii) audiencia de adjudicación. Es decir, en principio en la audiencia de asignación de riesgos no se harán aclaraciones a los pliegos. Sin embargo, si a solicitud de un interesado es necesario adelantar una audiencia para precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, este tema se tratará en la audiencia de asignación de riesgos, con ello se da total claridad de las dudas o cuestionamientos que se tengan por parte de los Oferentes interesados en algún aspecto, ya sea Jurídico, Técnico o Financiero. Es por este motivo que se logra concluir que, dentro del ámbito procedimental en los procesos de selección, se lograron reforzar aspectos enfáticos que ayudaran a las Entidades y a los Oferentes a salvaguardar sus intereses y realizar un procedimiento más reglado y concreto. Por otro lado, se encuentra un Acuerdo Marco de Precios, en donde el define los Acuerdos Marco de Precios como aquellos contratos suscritos por uno o varios proveedores con Colombia Compra Eficiente para la provisión a las entidades estatales de bienes y servicios de características técnicas uniformes, en la forma, plazo y condiciones establecidos en éste. Este tipo de acuerdos será obligatorio para las entidades estatales de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, mientras que para las entidades territoriales, los organismos autónomos y los pertenecientes a la ramas ejecutiva y judicial, dichos acuerdos serán facultativos y, por lo tanto, podrán decidir si se acogen o no a los Acuerdos Marco de Precios suscritos por Colombia Compra Eficiente. Los Procesos de Contratación para la suscripción de Acuerdos Marco de Precios serán adelantados por Colombia Compra Eficiente bajo la modalidad de licitación pública, dando EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 78 total calidad y transparencia que los bienes a contratar serán obtenidos mediante un Convocatoria Pública. Es por ello que, en cuanto a la determinación de los requisitos habilitantes, el nuevo Decreto señala que, al momento de establecerlos, las entidades estatales deben tener en cuenta varios aspectos, tales como el riesgo del proceso de contratación, el valor del contrato, el análisis del sector económico y el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde una perspectiva comercial. Estos criterios no se encontraban previstos en el anterior reglamento, para efectos de establecer los requisitos habilitantes. Cabe destacar que se consagra otro deber para las entidades estatales, el cual consiste en que estas no deben limitarse, para efectos de la verificación de los requisitos habilitantes, a la aplicación mecánica de fórmulas financieras. Es, entonces, otro documento o soporte de la etapa precontractual. Teniendo en cuenta lo anterior, los operadores jurídicos y asesores de entidades públicas, en procura de lograr una contratación eficiente, eficaz y económica, en el marco de la seguridad jurídica, demandarán de la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente continuar el acompañamiento y la generación de lineamientos que contribuyan al fortalecimiento de la gestión contractual, con el apoyo de ciudadanos y empresarios, que estarán, como siempre, a la expectativa frente a los efectos y alcance de todos estos cambios. Finalmente, al hablar de corrupción, dicho fenómenos trasciende las fronteras nacionales, se deben implementar tratados internacionales que prohíban y sancionen la corrupción internacionalmente, fortaleciendo el no pago de sobornos, asistiendo técnicamente a los países víctimas de este flagelo a través de instrumentos crediticios, y a la vez, condicionando los préstamos y ayudas por parte de países desarrollados si los objetivos y las fases de los proyectos están relacionados con la corrupción. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 79 La corrupción política se asienta sobre todo en la construcción de redes de alianzas, complicidad e impunidad de los diversos actores poderosos que intervienen en la cadena, es decir, en la construcción de un poder de la corrupción. Para poder enfrentar este mal, sobre todo en su forma generalizada y sistémica, se requiere un nuevo poder, la alianza estratégica del aparato anticorrupción del Estado, con la participación de la sociedad civil y la acción de la opinión pública. EL IMPACTO DEL DECRETO 1510 DEL 2013 EN LA CONTRATACIÓN 80 Bibliografía Abdala, E. (2004). La evaluación del impacto: tipos, modelos teóricos y proceso técnico. En Manual para la evaluación de impacto en programas de formación para jóvenes. Aguilar, M. Á. (2009). Impacto de la carrera de Economía de la BUAP en el mercado laboral. Puebla: BUAP. Arangandoña, A., & Morel, R. (2009, Julio). La lucha contra la corrupción: Una perspectiva empresarial. Cuadernos de la Cátedra "La Caixa" de Responsabilidad Social de la Empresa y Gobierno Corporativo(4). Retrieved from http://www.iese.edu/es/files/Cuaderno%20N%C2%BA4%20Final_tcm5-35716.pdf Banco Mundial & Banco Interamericano de Desarrollo. (2001). 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