ANÁLISIS DEL PRINCIPIO DE NECESIDAD EN LA ACTUAL DISCUSIÓN 
 
SOBRE SALIDAS ALTERNATIVAS DENTRO DEL PROCESO PENAL PARA  
CONDUCTAS RELACIONADAS CON DROGAS. 
 
 
 
 
 
 
MIGUEL ALEXANDER LEÓN BOCANEGRA. 
 
COD. 3000620 
 
 
 
 
 
 
 
 
Artículo para optar por el título de Magister en Derecho Procesal Penal. 
 
 
 
 
 
 
Profesor. 
 
Ricardo calvete Merchán. 
 
Asesor Metodológico. 
 
 
 
 
 
 
 
 
Universidad Militar Nueva Granada. 
 
Facultad de derecho. 
 
Maestría en Derecho Procesal Penal. 
 
Bogotá D.C. 2016. 
 
 
 
 
 
 
Análisis del principio de necesidad en la actual discusión sobre salidas alternativas 
dentro del proceso penal para conductas relacionadas con drogas
1
. 
 
 
 
Miguel Alexander León Bocanegra.
2 
 
Resumen. 
 
El presente artículo analiza el principio de necesidad de la pena, en la actual discusión 
sobre salidas alternativas al derecho penal y a la pena de prisión para delitos relacionados 
con drogas y su incidencia en el proceso penal colombiano, con la finalidad de indagar 
sobre las implicaciones del principio de necesidad en las salidas alternativas para delitos 
relacionados con drogas dentro del proceso penal, de tal suerte que se revisa la eficacia de 
las normas que penalizan este tipo de conductas, particularmente lo referente al porte y 
consumo de estupefacientes, de cara a la implementación de desarrollos jurisprudenciales 
en el país, todo ello en el marco de lo que ha sido identificado como el fracaso de las 
políticas prohibicionistas, con miras a la búsqueda de soluciones para el actual problema de 
hacinamiento carcelario. 
 
Palabras Claves. Política de drogas, alternatividad penal, subrogados penales, principio de 
necesidad, despenalización, dosis mínima. 
 
Abstract. 
 
This article discusses the principle of necessity of punishment, in the current discussion on 
alternative outlets to the criminal law for offences related to drugs and their impact on the 
Colombian criminal process, in order to inquire about the implications that have the main 
arguments that made viable alternative outlets in the reformulation of criminal policies in 
respect of offences relating to drugs within the criminal process so that review the 
 
 
1 Artículo de revisión temática como ejercicio de opción de grado de maestría.  
2 Abogado egresado de la Universidad Católica de Colombia, especialista en Derecho Penal y Ciencias 
Forenses de la misma universidad. Litigante y candidato a magister Derecho Procesal Penal de la Universidad 
Militar Nueva Granada. 
 
1 
effectiveness of the rules that penalize behavior related to drugs, particularly as regards to 
the bearing and consumption of drugs, with a view to the implementation of jurisprudential 
developments in the country, all in the context of what has been identified as the failure of 
prohibitionist policies , with a view to finding solutions to the current problem of prison 
overcrowding. 
 
Key words. Drug Policy, Alternative Sentencing, Subrogated Criminal, Principle 
of Necessity, Descriminalization, minimun dose. 
 
 
 
Introducción. 
 
A partir del último informe de la 
comisión asesora en política criminal, se 
pone en evidencia la carencia de una 
política criminal en el país, que determine 
con coherencia las conductas que deban 
ser reprochables penalmente. A la par 
emerge la preocupación por distintos 
sectores de la sociedad, tanto a nivel 
nacional como internacional, de buscar 
salidas alternas a la pena de prisión para 
conductas relacionadas con drogas. 
 
Ahora, si se tiene en cuenta que en 
Colombia se está atravesando desde hace 
ya un tiempo por una crisis debido al 
hacinamiento carcelario, resulta entonces 
necesario preguntarse por los presupuestos 
que fundamentan la criminalización de las 
conductas relacionadas con drogas, lo que 
sugiere preguntarse sobre el papel que 
cumple el principio de necesidad de la 
 
pena, al momento de sancionar con penas 
de prisión, las conductas relacionadas con 
drogas. 
 
Por ello el análisis del principio de 
necesidad de la pena, en la actual 
discusión sobre salidas alternativas al 
derecho penal para delitos relacionados 
con drogas y su incidencia en el proceso 
penal colombiano, permitirá no solo tener 
mayor claridad sobre cómo deben operar 
las diferentes figuras jurídico penales que 
existen procesalmente, sino que permitirá 
responder al interrogante sobre las 
implicaciones que tiene el principio de 
necesidad en las salidas alternativas en 
materia de delitos relacionados con 
drogas dentro del proceso penal. 
 
Se espera que la argumentación que se 
propone en el escrito, sirva a su vez de 
criterios orientadores para todos los 
 
2 
operadores de justicia al momento de 
discernir sobre la sujeción o no a un 
proceso penal por conductas relacionadas 
con drogas, haciendo un llamado a la 
racionalización del derecho penal, en 
aplicación de la máxima de ultima ratio. 
 
 
 
 
Metodología. 
 
Para el desarrollo del presente escrito, en 
primer lugar se tuvo en cuenta los 
estudios de carácter institucional, 
oficiales y no oficiales, que acreditan 
tanto la carencia de una política criminal 
clara y estable en el país, así como la 
actual crisis carcelaria que se afronta. 
 
Ello abrió la puerta para estudiar los 
fundamentos teóricos y jurídicos, 
principalmente, que sustentan las políticas 
prohibicionistas y las políticas libertarias, 
escenario en el cual se observó la discusión 
actual sobre búsqueda de salidas alternas a 
la prisión para conductas relacionadas con 
drogas, entre las que se destacan la 
 
despenalización y la legalización, 
exponiéndose sus pro y contra y su 
relación con el principio de necesidad 
como fin de la pena. 
 
Finalmente fue necesario aterrizar la 
discusión al contexto normativo 
colombiano, por lo que se consultaron las 
normas que regulan el tema de las drogas 
en el país, particularmente las que lo 
sancionan con penas de prisión, así como 
las que viabilizan salidas alternas a la 
pena de prisión en el proceso penal con 
sus consecuentes desarrollos 
jurisprudenciales. 
 
 
 
Resultados. 
 
Con la entrega del informe final de 
la Comisión Asesora de Política de Drogas 
en Colombia, “Lineamientos para un nuevo 
enfoque de la política de drogas en 
Colombia”  de  Mayo  de  2015,  se  hace 
 
énfasis en la reformulación de la política 
 
criminal en materia de delitos relacionados 
con drogas, critica que va a la par con las 
conclusiones del informe sobre política 
criminal en Colombia, por parte de la 
Comisión Asesora en Política Criminal, al 
señalar la carencia de un política criminal 
 
 
3 
que respete postulados básicos del 
derecho penal, entre ellos el principio de 
necesidad (2012, 66). 
 
Ello debido a que la postura del Gobierno 
Nacional, ha sido precisamente dirigida 
hacía un populismo punitivo que busca 
endurecer las penas y en general hacer 
mayor uso del derecho penal para ciertas 
conductas delictivas, en especial, las 
relacionadas con tráfico de 
estupefacientes, lo que se evidencia con 
las más recientes modificaciones 
legislativas, lo que a su vez ha generado 
que el delito de porte de estupefacientes, 
sea una de las conductas delictivas que 
más ingresos ha tenido en el sistema 
procesal penal. (Comisión asesora en 
política criminal – Informe final, pág. 63), 
generando en consecuencia una aumento 
sustantivo en la evolución del problema 
carcelario (Universidad de los Andes- 
GDIP. Informe de diagnóstico, sistema 
penitenciario y carcelario: una 
perspectiva comparada desde 1998). 
 
En relación con lo anterior, entre el 2000 y 
el 2014, el total de la población carcelaria 
creció en 136%, mientras que la población 
interna por delitos relacionados con drogas, 
se incrementó en 269% en el mismo 
periodo de tiempo, con lo que se
observa un incremento considerable de la 
población carcelaria de este tipo de 
conductas. (Uprimny Et. al - 2015). 
 
De hecho, puede observarse que 
los delitos relacionados con drogas y 
concretamente el tráfico de 
estupefacientes, encabezan la lista de 
conductas que más llenan las cárceles del 
país, con un total de 23.516 (13.6 %) 
personas recluidas por esta conducta, en 
comparación con el homicidio 16,6% 
(28.783), hurto 16,5% (28.568), el tráfico 
de armas 14,5% (24.988), concierto para 
delinquir que registró el 7,6% (13.152). 
(INPEC - Informe 2015). Vale recalcar 
que dichas cifras se compadecen con lo 
registrado por la Corporación Excelencia 
en la Justicia (2011), en cuanto que, entre 
Enero de 2005 y Diciembre de 2009, se 
presentaron 46.651 condenas por el delito 
de porte de estupefacientes en el país. 
 
Particularmente el porte de 
estupefacientes ha registrado un incremento 
en su población carcelaria desde el año 
2000 en el que el 11% de los internos 
estaban recluidos por esta conducta y al 
2014, ese porcentaje se incrementó al 21%. 
(Uprimny, Et. Al. 15). 
 
Junto al hacinamiento carcelario, 
la criminalización de las conductas 
 
4 
relacionadas con tráfico de drogas ha 
generado paralelamente al narcotráfico, el 
fenómeno del micro -tráfico, esto es, el 
mercado de estupefacientes en baja 
escala, como medio de financiamiento de 
estructuras criminales asociadas a 
mercados de consumo en zonas urbanas 
(Camacho Et. Al pp. 41-65). 
 
De hecho, de las conclusiones 
arrojadas por la comisión asesora en 
política de drogas, a la fecha no se 
avizoran resultados satisfactorios en 
cuanto a la lucha contra las drogas, por lo 
menos en lo que atañe a la sobrepoblación 
carcelaria y el aumento de las cifras de 
consumidores jóvenes. Así entonces, se 
puede observar como el aumento de la 
tasa de población carcelaria por este tipo 
de conductas cada vez más crece y como 
cada vez más crece también el número de 
personas que acceden no solo al consumo 
sino al mercado ilegal que genera el 
tráfico de drogas (Informe 
Epidemiológico- 2012). 
 
Ello compagina con el más reciente 
informe mundial sobre drogas de 2015 de la 
UNODC en el cual señala que en Colombia 
hubo en el 2014 un incremento del 44% de 
cultivos ilícitos de coca en el país, esto es 
de 48.000 hectáreas en 2013 a 
69.000 en el 2014 y el incremento de una 
producción potencial de cocaína en el 
2013 de 290 toneladas métricas a 442 
toneladas métricas en el 2014, esto es un 
incremento del 52%. 
 
Ahora, cada una de las posturas 
que se implementan en materia de política 
de drogas, tiene un componente teórico 
que las sustenta, el cual a grandes rasgos, 
bien puede ser prohibicionista o 
libertario, lo que determinará las 
estrategias y herramientas a emplear en la 
política de drogas de la que se valga el 
Estado, en donde incluso puede pensarse 
en sistemas alternativos como los de uso 
y consumo socialmente integrado 
(Sandoval López-2012). 
 
Todo lo anterior se ha dado, pese a 
los avances jurisprudenciales que sobre la 
materia se han dado en el país, como por 
ejemplo, la sentencia de 
constitucionalidad 221 del año 1994 con 
la cual se despenalizo el consumo de la 
dosis personal o incluso las sentencias de 
la Corte Suprema de Justicia que se 
refieren a la dosis de aprovisionamiento, 
tema sobre el que más adelante se 
ahondará en el escrito. 
 
Sin embargo y pese a dichos 
avances de hace más de 20 años, aún en la 
 
5 
actualidad la discusión está latente, 
 
incluso en el plano normativo. 
 
La promulgación del acto 
legislativo 002 del 2009, modificó el 
artículo 49 de la constitución política 
colombiana, con la intención de 
desmontar del ordenamiento jurídico la 
despenalización de la dosis personal. 
Producto de dicha iniciativa, se reformó 
el artículo 376 del Código penal, por 
medio de la ley 1453 de 2011 o ley de 
seguridad ciudadana, reforma con la que 
también se pretendía generar dicho 
cambio, al penalizar nuevamente el 
consumo. Sin embargo, nuevamente la 
Corte Constitucional por medio de las 
sentencias C-574 de 2011 y la C-491 de 
2012 reafirmó la despenalización del 
consumo de la dosis mínima en 
Colombia, pese a que en la primera de 
ellas la Corte Constitucional, se declaró 
inhibida por indebida identificación de la 
proposición jurídica completa. 
 
Todo   este péndulo entre 
prohibicionismo   y despenalización,  no 
 
permite identificar con claridad cuál es la 
teoría que en Colombia rige en materia de 
drogas aspecto que resulta de potísima 
importancia toda vez que la concepción 
que un país tenga respecto a un tema tan 
 
polémico como la política de drogas, es lo 
que determinará la naturaleza de las 
medidas que se tomen. Sin embargo, 
resaltan las tendencias prohibicionistas en 
el país, y con ellas, su consecuente crisis 
carcelaria que resulta de la criminalización 
de las conductas relacionadas con drogas 
 
En este punto, cobra total 
relevancia, el fundamento con el cual el 
derecho penal interviene en las conductas 
sociales, puesto que uno de los principios 
del derecho penal, es el de necesidad de la 
pena (código penal artículo 3), que obliga 
al operador judicial a que la pena: “sirva 
para la preservación de la convivencia 
armónica y pacífica de los asociados no 
solo en cuanto ella por su poder disuasivo 
e intimidatorio evite la comisión de 
conductas delictuales, o por lo menos las 
disminuya, sino también en cuanto, ya 
cometidas por alguien, su imposición 
reafirme la decisión del Estado de 
conservar y proteger los derechos objeto 
de tutela jurídica y cumpla además la 
función de permitir la reincorporación del 
autor de la conducta punible a la sociedad 
de tal manera que pueda, de nuevo, ser 
parte activa de ella, en las mismas 
condiciones que los demás ciudadanos en 
el desarrollo económico, político, social y 
 
 
6 
cultural” (Corte Constitucional Sentencia 
C-647 de 2001). 
 
Sin embargo, con el uso de la pena 
de prisión y del derecho penal para 
contrarrestar todas las conductas 
relacionadas con drogas, lo que se ha 
generado, es el incremento considerado de 
la población carcelaria por este tipo de 
conductas, lo que llevaría a preguntarse 
sobre la eficiencia de dichas políticas 
represivas con pena de prisión y sobre la 
correcta utilización del derecho penal 
como ultima ratio o mejor aún, sobre las 
posibilidades de encontrar dentro y fuera 
del proceso penal, las herramientas 
jurídicas que viabilicen la utilización de 
medidas alternativas a la pena de prisión y 
menos lesivas que esta, así como su 
respectiva sustentación jurídica. 
 
En un contexto como el 
colombiano, la gravedad de la conducta 
determina la severidad del castigo, 
interpretando esta severidad como la 
eficiente solución a un problema social 
que merece ser atendido, es decir, ente 
más represiva y punitiva la norma, más 
eficiente será el castigo y es por ello que 
se han podido observar que frente a 
diferentes hechos de criminalidad, la 
respuesta para contrarrestarlos ha sido su 
tipificación como delito o incluso el 
aumento exacerbado de sus penas cuando 
ya está consagrado como delito. 
 
Sin embargo, para autores como 
Daniel Nagin y Steven Durlauf (2010) 
hay muy poca evidencia de que un 
incremento en la severidad del castigo 
tenga efectos disuasivos significativos, 
mientras que existe evidencia sustantiva 
de que el incremento en la certeza del 
castigo es el que tiene efectos disuasivos 
importantes, siendo que descontextualiza 
el principio de necesidad de la pena y su 
función de prevención general negativa, 
dado que su amenaza punitiva no intimida 
a los ciudadanos divergentes (Pérez 
Pinzón; 1993; 27). 
 
Es decir, hay pocas pruebas en el 
mundo de que haya una relación entre las 
altas tasas de encarcelamiento y las bajas 
tasas de delincuencia, siendo en vez de 
ello, que usualmente se observa lo 
contrario, ya que las altas tasas de 
encarcelamiento son frecuentemente un 
indicador de la ruptura de valores sociales 
en la comunidad. (2009; 132). 
 
Particularmente en los asuntos 
relacionados con drogas, se ha concluido 
por Uprimny, Guzman y Parra (2013, 120) 
que la sanción penal no ofrece ningún 
 
7 
beneficio debido a que no existe 
evidencia de que demuestre que su uso, 
influya positivamente en la reducción de 
la oferta de drogas ilícitas y su consumo. 
 
Si ello es así, inoperante 
resultaría, tratándose de lucha contra las 
drogas, la criminalización de todas las 
conductas o acudir en todos los casos a la 
pena de prisión, deslegitimando su 
carácter de ultima ratio y de paso 
afectando el principio de necesidad. 
 
Como se puede observar hasta el 
momento, existe un conflicto provocado 
por la tensión entre el principio de 
necesidad y las regulaciones prohibitivas 
que sancionan con medidas de prisión las 
conductas relacionadas con drogas, en 
donde se hace relevante, en aras de darle 
un verdadero alcance a dichos principios, 
replantear la necesidad de dichas medidas 
privativas de la libertad y formularse 
salidas alternas a la pena de prisión dentro 
del marco del proceso penal. 
 
Pensando en ello, se han empezado 
a generar propuestas a nivel internacional y 
nacional, plasmadas en el más reciente 
informe técnico del ministerio de justicia 
sobre medidas alternativas para estas 
conductas, contemplándose medidas pre-
procesales, procesales y post-procesales. 
Además, Colombia fue designada como 
Secretaría Técnica del Grupo de Trabajo 
de la Comisión Interamericana para el 
Control del Abuso de Drogas (CICAD) 
de la Organización de Estados 
Americanos (OEA) para que dentro de la 
Estrategia Hemisférica sobre Drogas y su 
Plan de Acción 2011-2015 se estudie la 
posibilidad de llevar a cabo las medidas 
necesarias con miras a permitir 
alternativas a la privación de la libertad 
para los infractores de la ley, que a su vez 
son dependientes de drogas. 
 
La discusión hasta ahora empieza 
en el país y el discurso ya está cambiando. 
Se está empezando a pensar en la necesidad 
de otros enfoques para afrontar el problema 
de las drogas en el país y desde los estrados 
judiciales se puede observar y cultivar la 
argumentación necesaria para cambiar el 
paradigma hacia medidas alternas al 
derecho penal y a la pena de prisión para 
este tipo de conductas, en armonía con el 
principio de necesidad, el cual hace 
meritoria la discusión para dejar de ver en 
el derecho penal y la pena de prisión, la 
solución efectiva para contrarrestar los 
efectos negativos de la lucha contra las 
drogas. 
 
 
 
 
 
8 
Contexto normativo sobre la 
 
política de drogas y las salidas alternas 
 
a los delitos relacionados con drogas. 
 
Con el capítulo segundo del título 
trece del libro segundo del código penal 
colombiano, ley 599 del 2000, se 
sancionan penalmente en el país, una 
serie de conductas, relacionadas con el 
tráfico de estupefacientes, 
estableciéndose penas mayores a los seis 
años en la mayoría de delitos. 
 
Por supuesto que esta normatividad, 
y en general toda aquella que regula el tema 
de las drogas en el país, debe enmarcarse 
dentro de los parámetros establecidos en 
tratados y convenciones internacionales, 
vinculantes para el país en materia de 
drogas, por lo cual para el inicio de la 
discusión desde el plano normativo, se debe 
comenzar por mencionar aquellos preceptos 
de orden legal, de diferentes latitudes 
(normas internacionales y nacionales), que 
estatuyen lo que debe ser el control de las 
drogas psicoactivas en el mundo y por 
supuesto en Colombia, para posteriormente, 
desembocar en las reglas permisivas y 
prohibitivas (Alexy 2002; 29) que 
desarrollan la política antidrogas en 
Colombia, desde el seno mismo de la 
constitución política, para descender así a 
 
aquellas normas que en materia penal, 
desarrollan dichos mandatos, con el fin de 
verificar si tiene cabida en el ordenamiento 
nacional, la implementación de medidas 
alternativas al encarcelamiento en delitos 
relacionados con drogas. 
 
Igualmente se dedicará un espacio 
para analizar la existencia y procedencia 
normativa y jurisprudencial, de algunas 
figuras jurídicas contempladas en la ley 906 
de 2004, como soluciones que no impliquen 
una pena privativa de la libertad, en donde 
juega un papel determinante la reciente 
modificación legislativa realizada por la ley 
1709 de 2014 frente a la búsqueda de 
salidas alternas a la prisión para delitos 
relacionados con drogas. En este punto, 
resultará relevante para el desarrollo de la 
temática, observar cuales han sido los más 
prominentes pronunciamientos judiciales al 
respecto, por lo que será necesario remitirse 
a las altas cortes, para verificar el desarrollo 
de tales postulados normativos. 
 
 
 
Ya en materia, lo primero será 
mirar los orígenes internacionales de las 
reglamentaciones sobre política de drogas, 
iniciando con la Conferencia Internacional 
sobre el Opio de Shangai de 1909, de la 
cual emergieron varias resoluciones, hasta 
 
9 
culminar en la Convención Única de 
Estupefacientes de 1961 (modificado 
posteriormente por el Convenio de Ginebra 
de 1972), a la que le siguió la Convención 
de las Naciones Unidas contra el Tráfico 
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias 
Psicotrópicas de 1988, con la cual, no solo 
se buscaba criminalizar en nombre de la 
salud pública, constituyéndose en un paso 
nuevo de las teorías prohibicionistas y una 
nueva obligación para los estados 
contratantes, sino que se instauró la 
obligación para dichos Estados, de privar a 
las personas dedicadas al tráfico ilícito 
generando que el producto de sus 
actividades delictivas desaparezca, 
eliminando así su principal incentivo para 
tal actividad, debido a lo cual se consideran 
están resoluciones, el inicio de la 
criminalización y prohibicionismo en 
materia de drogas. (Uprimny et Al. 2013, 
31). 
 
Pese a lo anterior, la Convención 
de las Naciones Unidas contra el Tráfico 
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias 
Psicotrópicas de 1988, interpretada a la 
luz del derecho internacional general y de 
las obligaciones en derechos humanos 
adquiridas por Colombia, aunque es en 
esencia prohibicionista, permite que los 
Estados puedan adoptar medidas para el 
tratamiento, la rehabilitación o 
reinserción social, como alternativa a la 
condena o el castigo penal, situación que 
ha sido incluso reconocida por la Informe 
de Avance de la Secretaría Técnica del 
Grupo de Trabajo de la Comisión 
Interamericana para el Control del Abuso 
de Drogas –CICAD-(2014,5). 
 
Al respecto Garzón Ardila (2014, 
14), citando a Galán y Guerrero (2008 70, 
71) señala como estos cuerpos 
normativos, independientemente de que 
fueron impulsados por EEUU, 
consolidaron el pensamiento 
prohibicionista que promovía tanto la 
eliminación de sustancias de consumo y 
producción invitando a la penalización. 
 
Todo este contexto normativo 
internacional es lo que ha sido denominado 
como el régimen internacional de control 
de drogas (RICD), y con base en él, se ha 
venido legislando sobre la materia, de una 
manera que bien podría denominarse como 
prohibicionista, ya que se acude en gran 
medida a la pena de prisión como 
mecanismo para controlar dicha conducta 
pero antes de pasar al desarrollo legal de la 
política implementada en Colombia, será 
oportuno 
 
 
 
10 
ver cómo se desarrolla desde la 
Constitución Política de 1991. 
 
El artículo 49 de la Constitución 
Política, es el primer artículo que 
desarrolla el tema de las drogas en el país. 
Por el momento es oportuno resaltar que 
las modificaciones legislativas en los 
últimos años sobre este artículo, 
evidencian una postura prohibicionista en 
la regulación sobre drogas en el país. 
 
Dicho artículo, modificado 
recientemente por medio del acto 
legislativo 02 de 2009, declarado 
exequible condicionadamente por medio 
de la sentencia C- 882 de 2011, se refiere 
al derecho a la salud, y particularmente 
frente al tema del porte y consumo de 
sustancias estupefacientes, estableció su 
prohibición, salvo prescripción médica. 
Esta clara tendencia prohibitiva, fue 
posteriormente cuestionada y aclarada por 
parte de la Corte Constitucional por 
medio de la sentencia C-574 de 2011, con 
sustento en la sentencia C-221 de 1994 y 
la exposición de motivos de la referida 
reforma constitucional, que reconoció el 
derecho a la dosis personal, siendo esta 
sentencia una de los primeros avances 
anti-prohibicionistas en el país. 
Se observa pues que desde la misma 
constitución, se intentó establecer una tesis 
prohibicionista extrema, al restringir hasta 
la dosis personal y que ello se suma al 
desarrollo de una normatividad que 
sanciona penalmente diversas conductas 
relacionadas con drogas. 
 
En efecto en el código penal 
colombiano, ley 599 del 2000, desde su 
artículo 375 al 385 sanciona una serie de 
conductas relacionadas con drogas: el 
artículo 375 sanciona la conservación o 
financiación de plantas; el 376, quizás el 
de mayor aplicación y controversia, 
sanciona el tráfico y porte de 
estupefacientes; el 377 castiga la 
destinación ilícita de muebles e 
inmuebles; el 377ª sanciona el uso, 
construcción, comercialización y/o 
tenencia de semisumergibles y 
sumergibles, con un agravante adicional 
en el 377b por utilizar dichas naves con 
un fin ilícito determinado; el artículo 378 
penaliza el estímulo al uso ilícito; el 379 
tipifica el suministro o formulación ilegal 
por parte de los galenos; el 380 castiga 
ese mismo suministro pero a deportistas; 
el 381 sanciona el suministro a menor; el 
382 sanciona el tráfico de sustancias para 
el procesamiento de narcóticos; el 383 
castiga el porte de sustancias como la 
 
11 
escopolamina, que sirvan para colocar en 
estado de indefensión a las personas; y el 
384 determina una serie de circunstancias 
que agravan las penas de los delitos 
señalados. Finalmente el artículo 385, 
sanciona la existencia, construcción y 
utilización ilegal de pistas de aterrizaje. 
 
Aparte de la discutible discusión 
dogmática que se pueda dar por la 
exagerada tipificación de conductas que 
pudieran sancionar varias veces un mismo 
hecho, vale la pena señalar para los efectos 
de este trabajo, las siguientes conclusiones: 
(i) todos los delitos señalados, no solo 
contemplan penas de prisión (las cuales en 
su mayoría exceden los 6 años), sino que 
contemplan penas accesorias como la multa 
y la inhabilitación para el ejercicio de la 
profesión, arte, oficio, industria o comercio, 
así como al inhabilitación para el ejercicio 
de derechos y funciones públicas e incluso 
en ciertos casos desproporcionadas, frente a 
otras conductas de mayor gravedad, 
vulnerando el principio de proporcionalidad 
en sentido abstracto, el cual como se verá 
más adelante, está compuesto por el 
principio de necesidad de la pena (Uprimny 
et al. 2013,54); (ii) se observa que la 
tendencia ha sido la creación de más tipos 
penales al 
respecto, como por ejemplo el artículo 377ª 
introducido por la ley 1311 de 2009 y el 
377b, adicionado por la ley 1453 de 2011; 
(iii) y lo más grave aún, con el artículo 68ª 
del código penal, modificado por la reciente 
ley 1709 de 2014, se señala que no se 
concederán; la suspensión condicional de la 
ejecución de la pena; la prisión domiciliaria 
como sustitutiva de la prisión; ni habrá 
lugar a ningún otro beneficio, judicial o 
administrativo, a los delitos relacionados 
con el tráfico de estupefacientes, 
dificultando la aplicación de salidas 
alternas al proceso penal y a la pena, tema 
sobre el cual se profundizará más adelante. 
 
 
 
Asimismo, resulta oportuno 
señalar que la mayoría de estas conductas, 
deben interpretarse a la luz de la ley 30 de 
1986, ley con la cual se regula en el país 
todo lo relacionado con estupefacientes, 
en donde se señalan los significados de 
algunos términos encontrados en la norma 
penal y que la dogmática ha señalado 
como tipos penales en blanco. 
 
Incluso, dicha ley 30 también 
contenía descripciones de orden punitivo, 
señalándose penas privativas de la libertad 
para algunas conductas relacionadas con 
drogas y cuya tendencia fue a endurecer el 
 
12 
monto de las penas, las cuales 
incrementaron posteriormente con la 
expedición de la ley 365 de 1997, 
evidenciándose que antes de las existencia 
de la actual normal penal acá estudiada, ya 
se presentaba en la legislación nacional, el 
aumento de penas de prisión para combatir 
penalmente las conductas relacionadas con 
drogas, tendencia que actualmente sigue 
operando en el país y que es objeto de 
crítica, en los términos que se han señalado. 
 
 
 
Igualmente la ley 745 del 2002 y 
la 1153 de 2007, también establecieron 
sanciones, pero administrativas y 
pecuniarias, a ciertas conductas 
relacionadas con drogas, constituyéndose 
en leyes importantes a efectos de buscar 
alternatividad penal para este tipo de 
conductas. Sin embargo ambas leyes 
fueron declaradas inconstitucionales (la 
ley 745 de forma parcial), por parte de las 
sentencias C-101 de 2004 y la C-879 de 
2008, respectivamente, por asuntos de 
fondo, más que de forma. 
 
Dentro de los diversos tipos 
penales arriba señalados, vale la pena 
detenernos por un momento en el artículo 
376, que consagra el porte de 
estupefacientes. 
Señala la norma: El que sin 
permiso de autoridad competente, 
introduzca al país, así sea en tránsito 
o saque de él, transporte, lleve 
consigo, almacene, conserve, elabore, 
venda, ofrezca, adquiera, financie o 
suministre a cualquier título sustancia 
estupefaciente, sicotrópica o drogas 
sintéticas que se encuentren 
contempladas en los cuadros uno, dos, 
tres y cuatro del Convenio de las 
Naciones Unidas sobre Sustancias 
Sicotrópicas, incurrirá en prisión de 
ciento veintiocho (128) a trescientos 
sesenta (360) meses y multa de mil 
trescientos treinta y cuatro (1.334) a 
cincuenta mil (50.000) salarios 
mínimos legales mensuales vigentes. 
 
Si la cantidad de droga no 
excede de mil (1.000) gramos de 
marihuana, doscientos (200) gramos de 
hachís, cien (100) gramos de cocaína o 
de sustancia estupefaciente a base de 
cocaína o veinte (20) gramos de 
derivados de la amapola, doscientos 
(200) gramos de droga sintética, sesenta 
(60) gramos de nitrato de amilo, sesenta 
(60) gramos de ketamina y GHB, la 
pena será de sesenta y cuatro (64) a 
ciento ocho (108) meses de prisión y 
multa de dos (2) a ciento 
 
13 
cincuenta (150) salarios mínimos 
legales mensuales vigentes. 
 
Si la cantidad de droga excede 
los límites máximos previstos en el 
inciso anterior sin pasar de diez mil 
(10.000) gramos de marihuana, tres 
mil (3.000) gramos de hachís, dos mil 
(2.000) gramos de cocaína o de 
sustancia estupefaciente a base de 
cocaína o sesenta (60) gramos de 
derivados de la amapola, cuatro mil 
(4.000) gramos de droga sintética, 
quinientos (500) gramos de nitrato de 
amilo, quinientos (500) gramos de 
ketamina y GHB, la pena será de 
noventa y seis (96) a ciento cuarenta y 
cuatro (144) meses de prisión y multa 
de ciento veinte y cuatro (124) a mil 
quinientos (1.500) salarios mínimos 
legales mensuales vigentes. 
 
De la citada norma, y para los 
efectos del presente trabajo, se debe señalar 
lo siguiente: con este solo tipo penal, ya se 
están sancionando penalmente varias 
conductas, referidas en los verbos rectores, 
siendo que se castiga el que introduzca, 
transporte, lleve consigo, almacene, 
conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, 
financie o suministre drogas. Además, la 
redacción original del 
tipo penal consagraba la salvedad del uso 
de la dosis personal, la cual se eliminó de la 
norma con la reforma 1453 de 2011, pero 
como se mencionó líneas arriba, dicha 
situación ya fue debatida en la Corte 
Constitucional, al retomar la postura 
planteada desde la sentencia C-221de 1994 
en la sentencia C-574 del 2011, 
permitiendo el uso de la dosis personal. 
 
Sin embargo, es importante 
resaltar que desde su primer examen de 
constitucionalidad en la sentencia C-689 
de 2002, se dejó en claro que debía 
distinguirse entre el porte, conservación o 
consumo en las cantidades consideradas 
como dosis de uso personal y el 
narcotráfico como actividad ilícita 
adelantada por el afán de lucro, tesis que 
permite diferenciar al consumidor y 
adicto, del delincuente. 
 
Por otro lado es necesario señalar 
que este tipo penal, ha sido uno de los que 
mayor incremento ha presentado en cuanto 
cifras de hacinamiento carcelario en el país, 
llegando a estar dentro de los cinco delitos 
que mayor población carcelaria concentra 
en el país con un total de 23.516 personas, 
esto es 13.6%, lo que podría asociarse a que 
ha sido una de las conductas delictivas que 
más ingresos ha 
14 
tenido en el sistema procesal penal, como 
fue señalado líneas arriba. (Comisión 
asesora en política criminal – Informe 
final, pág. 43). 
 
Además, entre Enero de 2005 a 
Diciembre de 2009, ya eran 46.651 las 
personas condenadas por este delito (CEJ. 
2010; 58), lo que se refleja con que a 
2014, ya sean 85.868 personas 
capturadas, por flagrancia u orden de 
captura por esta conducta, según la 
Dirección de Investigación Criminal e 
Interpol. (CEJ 2015; 35), igualmente 
concordante con los datos arrojados por el 
centro de investigaciones criminológicas 
(CICRI) de la policía nacional que señala 
que por esta conducta, se realizó el mayor 
número de capturas en el 2014, llegando 
al 31% del total de capturas, por encima 
de otros delitos como el hurto y 
homicidio (CEJ. 2015). 
 
En este aspecto, valga la pena 
mencionarlo, ha radicado una de las 
principales críticas a la penalización de 
dicha conducta, toda vez que representa 
un gran desgaste, para la administración 
de justicia y particularmente para las 
unidades de reacción inmediata (URI) y 
de seguridad pública, debido a que la 
mayoría de estas capturas que llegan a 
sentencias condenatorias, surgen de 
conductas de consumidores o micro 
traficantes capturados en flagrancia, 
generados en operativos de la policía de 
vigilancia en las llamadas “ollas de 
droga”, todo ello sin que se represente en 
un impacto significativo en la lucha 
contra este flagelo. (CEJ. 2010; 57). 
 
De allí radica, nuevamente se 
sostiene, la necesidad de pensar en la 
reformulación del principio de necesidad 
de la pena, para las conductas 
relacionadas con drogas, en aras de mirar 
las posibilidades de salidas alternas al 
proceso penal en Colombia, alternativas 
que no pueden quedarse solo en un 
amplio catálogo de subrogados penales. 
 
Pese a ello, con la expedición de la 
ley 1709 de 2014, se prohibió la aplicación 
de subrogados penales y beneficios 
judiciales y administrativos para los delitos 
relacionados con drogas. En efecto el 
artículo 68ª modificado por el artículo 32 
de la ley 1709 de 2014, establece que no se 
concederán; la suspensión condicional de la 
ejecución de la pena (regulada en el artículo 
63); la prisión domiciliaria como sustitutiva 
de la prisión (artículo 38); ni habrá lugar a 
ningún otro beneficio, judicial o 
administrativo, como 
 
15 
podrían serlo la sustitución de la 
ejecución de la pena (artículo 461 del 
Código de procedimiento penal) o los 
permisos administrativos penitenciarios 
de 72 horas (artículo 147 ley 65 de 1993), 
a quienes hayan sido condenados por 
delitos relacionados con el tráfico de 
estupefacientes y otras infracciones. 
 
Como se puede observar, ha sido 
tendencia legislativa el acudir 
primordialmente a la pena de prisión en los 
delitos relacionados con drogas, incluso 
llegando hasta el extremo de excluir este 
tipo de conductas de cualquier tipo de 
beneficio legal, administrativo o judicial, lo 
que reafirma aún más que estamos bajo una 
política prohibicionista. 
 
Pese a ello, actualmente se están 
promoviendo cambios interesantes en la 
forma de abarcar el asunto de las drogas 
en el país, como por ejemplo la 
promulgación de la ley 1566 de 2012, 
como un paso importante para reconocer 
que el consumo, abuso y adicción a 
sustancias psicoactivas, lícitas o ilícitas es 
un asunto de salud pública y bienestar de 
la familia, la comunidad y los individuos, 
o el proyecto de ley que busca legalizar el 
consumo de ciertas drogas, 
particularmente la marihuana, con fines 
medicinales y con control total del 
monopolio por parte del estado. Sin 
embargo, la tendencia actual sigue siendo 
desgastar aún más el uso de la prisión, 
con todas las críticas que ello representa. 
 
En este contexto, se abrió en 
Colombia el camino para plantear medidas 
alternativas al encarcelamiento en delitos 
relacionados con drogas. Sin embargo, pese 
a que ya han transcurrido más de 20 años 
desde el pronunciamiento de la Corte 
Constitucional con la sentencia C-221 de 
1994, la política colombiana no se ha 
definido por una implementación coherente 
en la materia y prueba de ello, es el ya 
mencionado acto legislativo 002 de 2009 
con el cual se modificó el artículo 49 de la 
Constitución Política Colombiana, en aras 
de desmotar nuevamente la despenalización 
del consumo, cual generó todo el vaivén 
normativo y jurisprudencial ya 
mencionado. 
 
Dentro de los desarrollos 
jurisprudenciales que se le han dado a la 
figura de la dosis personal y su 
despenalización, se rescatan las 
providencias de la sala penal de la Corte 
Suprema de Justicia, en donde tocan 
temas como la antijuridicidad material, el 
derecho a la dosis personal y el derecho a 
 
16 
la dosis de aprovisionamiento, 
argumentos que sustentan decisiones 
diferentes a la sanción penal y que 
eventualmente sustentarían también una 
tendencia hacía medidas alternativas al 
encarcelamiento, reconociéndose el 
consumo, no como un problema penal 
sino social. (Véase Corte Suprema de 
Justicia, Sala Penal. SP 15519-2014 (rad 
42617); SP 11726-2014 (rad 33409) y la 
reciente SP 2940-2016 (rad 41760)). 
 
En este punto resulta interesante 
observar los efectos que en la práctica 
jurídica, han dejado los pronunciamientos 
proferidos, tanto de la Corte 
Constitucional, como de la Corte 
Suprema de Justicia, con los cuales se han 
fundamentado la utilización de figuras 
jurídicas como la preclusión de la 
investigación y el archivo de las 
diligencias, así como la existencia de 
otras figuras procesales como el principio 
de oportunidad y los subrogados penales, 
para de allí identificar que figuras 
guardan relación con el principio de 
necesidad como límite al ius puniendi. 
 
Sin hacer mayor extensión al 
respecto sobre el tema, por no ser el núcleo 
temático del trabajo, se deberá señalar que 
el principio de oportunidad, fue una figura 
procesal reciente en nuestro país, 
incorporada inicialmente en la constitución 
por medio del acto legislativo 003 del 2002, 
con el cual se le dio cabida al sistema 
acusatorio en el país, y luego desarrollada 
en los artículos 321 y siguientes del código 
de procedimiento penal así como en las 
resoluciones de la Fiscalía General de la 
Nación, 0-6657, 0-6658 de Diciembre 30 
de 2004 y 3884 de 2009 y 692 de 2012, 
cuya finalidad es ser una excepción al 
principio de legalidad, en virtud del cual, si 
bien la fiscalía está obligada a perseguir e 
investigar las conductas constitutivas de 
delitos, bien puede por criterios de política 
criminal, suspender, interrumpir o 
renunciar a la persecución penal, por lo que 
ha sido catalogado como una salida alterna 
en el proceso penal. (Ospina. 2013; 211). 
 
 
 
En este orden de ideas, la ley 
establece un catálogo de causales por las 
cuales es susceptible de solicitarse la 
aplicación de dicho principio en sus 
diversas variantes, y debido a ello se 
señala que es un principio más reglado 
que discrecional, pero al referirse al caso 
concreto de los delitos relacionados con 
drogas, señala que solo se podrá aplicar el 
principio de oportunidad, cuando se den 
las causales cuarta o quinta del artículo 
 
17 
324 del Código de Procedimiento Penal, 
siempre que no se trate de jefes, cabecillas, 
determinadores, organizadores promotores 
o directores de organizaciones delictivas y 
dichas causales se refieren a colaboración 
eficaz para la desarticulación de bandas de 
delincuencia organizada y a colaboración 
como testigo de cargo contra otros 
acusados. 
 
En vista de ello la aplicación de 
esta figura de alternatividad penal, ha sido 
mínima por no decir que nula, frente a los 
delitos relacionados con drogas, al punto 
que no existe registro de tal aplicación en 
el sistema penal acusatorio para delitos 
relacionados con drogas. 
 
Adicional al principio de 
oportunidad, los subrogados penales 
pueden ser otra solución alterna a la pena 
de prisión, más sin embargo como se ha 
venido mencionando, con la expedición 
de la ley 1709 de 2014, se prohibió la 
aplicación de subrogados penales y 
beneficios judiciales y administrativos 
para los delitos relacionados con drogas 
ya que el artículo 68ª de la ley 599 de 
2000 modificado por el artículo 32 de la 
ley 1709 de 2014, establece que no se 
concederán; la suspensión condicional de 
la ejecución de la pena (regulada en el 
artículo 63); la prisión domiciliaria como 
sustitutiva de la prisión (artículo 38); ni 
habrá lugar a ningún otro beneficio, 
judicial o administrativo, como podrían 
serlo la sustitución de la ejecución de la 
pena (artículo 461 del Código de 
procedimiento penal) o los permisos 
administrativos penitenciarios de 72 horas 
(artículo 147 ley 65 de 1993), a quienes 
hayan sido condenados por delitos 
relacionados con el tráfico de 
estupefacientes y otras infracciones. 
 
Por otro lado, están las figuras del 
archivo de las diligencias y la preclusión 
como formas anticipadas de terminación 
del proceso penal, en donde el común 
denominador para lo que nos interesa, es 
la observancia de la tipicidad de la 
conducta, en respeto de principios 
limitadores de la acción penal, como bien 
pueden ser el principio de lesividad y el 
principio de acto o incluso el principio de 
legalidad o el de estricta tipicidad, por lo 
que no se profundizará al respecto. 
 
Hasta el momento, se puede afirmar 
que en Colombia, hay una clara tendencia 
prohibicionista frente al problema de las 
drogas, que se combate con el derecho 
penal y la pena como sanción y método de 
control. Incluso se ha 
 
18 
podido observar como la actual legislación 
procedimental, impide la aplicación de 
subrogados penales, beneficios judiciales y 
administrativos, a personas condenadas por 
este tipo de conductas. 
 
Aunque por otro lado, también 
puede observarse como la tendencia 
jurisprudencial y algunos recientes 
avances legislativos como la ley 1566 de 
2012, intentan abarcar la problemática, 
desde una perspectiva diferente a la penal. 
 
Sin embargo, frente al tema de 
política de drogas, no ha existido cambio 
en dicha postura prohibicionista y mucho 
menos se tiene antecedente legislativo 
alguno sobre la aplicación en el país de 
medidas alternativas al encarcelamiento 
para este tipo de conductas. 
 
Si bien existen antecedentes de 
búsqueda de penas alternativas, dentro del 
marco de una justicia transicional, como 
pueden ser la leyes 418 de 1997 y 975 de 
2005, las mismas no se constituyen en un 
referente normativo aplicable al caso. 
 
Pese a ello, un aporte importante 
que realiza la ley 975 de 2005, ley de 
justicia y paz, que hizo parte del 
componente normativo necesario para 
implementar una justicia transicional que 
buscaba penas alternativas a los actores 
del conflicto, más sin embargo no era 
precisamente para conductas relacionadas 
con drogas, fue el artículo tercero, que al 
definir el concepto de alternatividad, 
señaló: 
 
“Alternatividad. Alternatividad 
es un beneficio consistente en 
suspender la ejecución de la pena 
determinada en la respectiva 
sentencia, reemplazándola por una 
pena alternativa que se concede por la 
contribución del beneficiario a la 
consecución de la paz nacional, la 
colaboración con la justicia, la 
reparación a las víctimas y su 
adecuada resocialización. La 
concesión del beneficio se otorga 
según las condiciones establecidas en 
la presente ley”. 
 
Nótese como fines superiores como 
la consecución de la paz nacional, la 
colaboración con la justicia, la reparación 
de las víctimas y la resocialización, fueron 
los parámetros del legislador para 
prescindir de la pena de prisión en ciertos 
asuntos, en una clara aplicación del 
principio de necesidad, buscando sanciones 
alternativas a la pena de prisión. 
 
 
 
19 
Otro antecedente en la búsqueda de 
penas alternativas o alternatividad penal en 
Colombia, fue la ley 415 de 1997 por la 
cual se consagran normas de alternatividad 
en la legislación penal y penitenciaria y se 
dictan otras disposiciones tendientes a 
descongestionar los establecimientos 
carcelarios del país, declarada exequible 
por la Corte Constitucional en la sentencia 
C-592 de 1998 y reglamentada por el 
decreto 3000 de 1997, conocida como la 
ley de alternatividad penal. Dicha ley 
efectivamente potencializa el uso de 
medidas alternativas a la prisión como la 
libertad condicional, más sin embargo el 
mismo artículo primero de dicha ley 
establece que tal normatividad alternativa, 
no es aplicable para los delitos dolosos 
previstos en la ley 30 de 1986, es decir 
todos los que se referían a conductas 
relacionadas con drogas. 
 
Sin embargo, existe un antecedente 
muy importante que aunque no alcanzo a 
ser ley, sí intento abarcar el tema de la 
política de drogas, ya no desde la 
prohibición y sanción penal, sino desde la 
óptica de la legalización como una mirada 
alternativa. El proyecto de ley número 84 
de 2001 senado publicado en la Gaceta 
Judicial del Congreso número 419 de 2001, 
por medio de la cual se implementa 
una nueva política para la lucha contra las 
drogas, se regula la producción, 
distribución y consumo de sustancias 
psicoactivas en Colombia, se 
responsabiliza al Estado de la atención a 
los adictos y se establecen mecanismos 
para la puesta en marcha de estas 
medidas, fue una propuesta legislativa de 
la entonces congresista Viviane Morales 
en el año 2001, con la cual se intentó no 
solo la despenalización de la mayoría de 
conductas relacionadas con drogas, sino 
se trató de legalizar todo lo referente a las 
conductas relacionadas con drogas, bajo 
la idea del fracaso en el país de una 
política prohibicionista a ultranza. 
 
Incluso también podría traerse 
como antecedente legislativo a la búsqueda 
de soluciones alternativas a la pena de 
prisión para delitos relacionados con 
drogas, las leyes 745 del 2002 y la 1153 de 
2007 que establecian sanciones 
administrativas y pecuniarias, a ciertas 
conductas relacionadas con drogas, 
constituyéndose en leyes importantes a 
efectos de buscar alternatividad penal para 
este tipo de conductas. Sin embargo ambas 
leyes fueron declaradas inconstitucionales 
(la ley 745 de forma parcial), por parte de 
las sentencias C-101 de 2004 y la C-879 de 
 
 
20 
2008, respectivamente, por asuntos de 
fondo, más que de forma 
 
Como se puede observar, no hay 
un antecedente legislativo claro sobre 
alternatividad penal en materia de drogas, 
por lo que hoy en día la discusión que se 
ha generado al interior de organizaciones 
como la OEA, es la búsqueda de este tipo 
de medidas alternativas, llegándose a 
proponer medidas pre procesales, 
procesales y post procesales (ver: 
Colombia, Ministerio de Justicia, Informe 
Técnico sobre Medidas Alternativas al 
Encarcelamiento), pero mientras no se 
desmonten las prohibiciones señaladas en 
la legislación, que imposibilitan 
beneficios judiciales y administrativos y 
mientras no se desmonte la sanción penal 
para la mayoría de conductas relacionadas 
con drogas, ello no sería posible. 
 
Hay que tener claro que se está 
hablando de medidas alternativas a la pena 
de prisión y no solamente de penas 
alternativas, ya que se está pensando en 
cómo solucionar alternativamente, antes, 
durante y después del proceso penal, las 
conductas relacionadas con drogas, lo que 
supone que no siempre se estaría hablando 
de penas de prisión alternativas, dejando 
abierta la posibilidad para otras soluciones 
que nada tengan que ver con el ámbito 
penal, como lo serían las sanciones 
administrativas, la despenalización o la 
legalización. 
 
Por lo anterior, es que la propuesta 
y el resultado investigativo al que se espera 
llegar, es poder fundamentar teoría, práctica 
y jurídicamente la necesidad de replantear 
la política en materia de drogas que permita 
la aplicación de medidas alternas dentro del 
proceso penal y particularmente a la pena 
de prisión así como evidenciar los posibles 
efectos de la implementación de tal política 
alternativa, como el posible descenso de 
índices de hacinamiento y el desincentivo 
financiero a bandas criminales urbanas, lo 
que se compadecería con postulados 
básicos de nuestro Estado social y 
democrático de derecho, como el principio 
de necesidad de la pena y mínima 
intervención penal, la dignidad humana, el 
ejercicio del derecho a la libre 
personalidad, entre otros. 
 
Análisis del principio de 
necesidad en la doctrina y 
jurisprudencia. Principio de necesidad 
como criterio para la individualización 
de la pena y como límite a la actividad 
legislativa en temas de drogas. 
 
 
 
21 
El origen del presente escrito se 
dio debido a la crítica generada por el 
informe final de la comisión asesora de 
política criminal, en cuanto la legislación 
actual en materia penal, pasa por alto 
diversos principios jurídicos en las 
distintas categorías de criminalización, 
particularmente el principio de necesidad 
como principio orientador de la 
criminalización primaria (Comisión 
Política Criminal. 2012, 20). 
 
Por ello se dedica un espacio 
especial para el análisis del dicho principio 
de necesidad, diferenciándolo como límite 
al ius puniendi y como criterio al momento 
de la imposición de la pena, en donde 
también se distingue entre merecimiento y 
necesidad de punición. 
 
El concepto del principio de 
necesidad ha sido entendido desde la 
doctrina española como la importancia de 
que toda medida de intervención en los 
derechos fundamentales debe ser la más 
benigna con el derecho fundamental 
intervenido, entre todas aquellas que 
revisten por lo menos la misma idoneidad 
 
 
 
 
3 Al respecto véase G.Jakobs. Der 
verhältnismässigkeit. Mit einer examplarischen 
Darstellung seiner geltung im atomrecht. Tesis 
presentada en la Universidad de Colonia, 1985. 
para contribuir a alcanzar el objetivo 
propuesto. (Bernal Pulido. 2003, 734). 
 
El principio de necesidad, también 
llamado principio de indespensabilidad
3
, 
es uno de los elementos del principio de 
proporcionalidad en sentido amplio, de 
ahí que se le dé por parte de algunos, la 
categoría de subprincipio y no de 
principio (2003, 735). 
 
De igual manera el profesor 
Fernando Velásquez, entiende al principio 
de necesidad de la pena, como parte 
fundamental del principio de 
proporcionalidad en sentido amplio o 
abstracto, compuesto además, por el 
principio de idoneidad y el de 
proporcionalidad en sentido estricto, el 
primero referido a que las medidas o penas 
sean adecuadas mientras que el segundo se 
refiere a que la pena guarde proporción con 
la conducta cometida, su grado de 
afectación al bien jurídico y el grado de 
culpabilidad de la misma. (2014, 76). 
 
En todo caso el postulado de 
necesidad así planteado, según Bernal 
 
Pulido, supone un ejercicio de 
 
 
 
 
Igualmente Bedoya Bedoya, Cesar Agusto y 
Delgado Builes, Francisco Antonio, en Control de 
Garantías y Principio de Proporcionalidad en el 
sistema penal acusatorio. 2007 Pág. 44. 
 
22 
comparación entre los medios establecidos 
por el legislador para la consecución del fin 
y los medios alternativos existentes, de 
manera que se debe determinar si alguno de 
dichos medios alternativos cumple las 
siguientes exigencias: (i) verificar que la 
medida alternativa tenga al menos el mismo 
grado de idoneidad que la medida 
legislativa para alcanzar el objetivo 
inmediato de esta y (ii) que afecte en un 
grado menor el derecho fundamental que se 
pretende limitar. 
 
Para Bernal Pulido, si existe 
alguna medida alternativa que cumpla con 
dichas exigencias, la medida legislativa 
deberá ser declarada inconstitucional. 
 
En nuestro sistema judicial hay 
ejemplos palpables de tal posición como en 
la sentencia de tutela 401 de 1992, que con 
base a la figura de la excepción de 
inconstitucionalidad, considero contraria a 
la constitución la prolongación indefinida 
de las medidas de seguridad para los 
inimputables o por ejemplo, la sentencia de 
constitucionalidad 365 de 2012 que declaro 
inconstitucional el parágrafo del artículo 
447ª del código penal colombiano. 
 
Ese ejercicio de comparación entre 
una y otra solución jurídica a un problema 
debe partir del presupuesto, según el 
doctrinante colombiano Collazos Aguado 
(2003, 69) de delimitar criterios 
comparables para poder sustituir las 
medidas restrictivas en exceso con las 
opciones menos graves, siendo tales 
parámetros: (i) la legitimidad del fin 
perseguido y (ii) la idoneidad de la 
medida para alcanzarlo. 
 
Nótese que el principio de 
necesidad también exige hacer un análisis 
de idoneidad de esas medidas alternativas 
que se puedan tener en cuenta, para la 
solución de un problema, de manera 
menos gravosa a los derechos 
fundamentales. 
 
Precisamente ese propósito del 
principio de necesidad, de llegar a 
escoger el medio menos lesivo, y que 
además sea idóneo a la finalidad, es lo 
que llevaría al juez en el proceso de la 
individualización de la pena, según 
Collazos Aguado (2003, 68), a considerar 
la suspensión condicional de la ejecución 
de la pena, la detención domiciliaria y en 
algunos casos a prescindir de la pena. 
 
Sin embargo en este punto cobra 
vital importancia la diferencia que existe 
entre el principio de necesidad como 
limite al ius puniendi en la libertad de 
configuración normativa del legislador y 
 
23 
como principio propio de las sanciones 
penales, el cual, junto al principio de 
proporcionalidad y razonabilidad, viene 
establecido como parámetro judicial, 
tanto por el artículo 3 como por el 
artículo 61 del código penal. Sobre este 
tema se ahondará más adelante. 
 
Por ahora lo que vale recalcar son 
esas exigencias que conlleva la aplicación 
del postulado de necesidad (ya bien sea 
necesidad de la pena, o como necesidad 
de intervención del derecho penal por 
parte del legislador), exigencias que 
implican, según Bernal Pulido (2003, 
738), el análisis de idoneidad equivalente 
o mayor de los medios alternativos y la 
búsqueda de un medio más benigno con 
el derecho fundamental afectado. 
 
Para el mencionado autor (2003, 
740), esa idoneidad del medio alternativo 
con el fin buscado por el legislador debe 
darse por lo menos en las perspectivas de 
eficacia, temporalidad, realización del fin 
y probabilidad, para que pueda decirse 
que una medida supere el análisis de 
necesidad. 
 
En todo caso la relación de 
comparación de idoneidad de una medida, 
frente al fin que se busca, deberá tener en 
cuenta los fines de la pena, ya que son 
estos los que en últimas sustentan el uso 
del derecho penal y de la pena de prisión 
particularmente, por lo que en el análisis 
del principio de necesidad, al momento de 
verificar si la medida es idónea acorde 
con el fin buscado, deberá pensarse en los 
fines de la pena, como los fines que se 
buscan con la medida. 
 
Sin embargo, el que una medida 
sea más idónea que otra, no es suficiente 
para concluir que esta sea innecesaria, 
sino que además de la idoneidad deberá 
concurrir como condición que dicha 
medida alternativa, intervenga con menor 
intensidad el derecho fundamental 
afectado. 
 
Por ello Collazos Aguado (2003, 
70) al hablar de la idoneidad de una 
medida alternativa con relación al fin que 
busca la norma, como elementos propios 
del juicio de necesidad, concluye que 
encarcelar a los fármaco-dependientes es 
más difícil que enviarlos a centros 
especiales donde se puede lograr la 
desintoxicación de la persona y su 
rehabilitación social, lo que llevaría a 
pensar en la innecesidad de que la norma 
penal prohíba la aplicación de subrogados 
penales a delitos relacionados con drogas, 
si se comprueba la existencia de medios 
 
24 
alternativos igualmente idóneos y que 
afecten en menor medida los derechos 
fundamentales intervenidos. 
 
Lo anterior denota que no solo se 
busca que la medida alternativa sea 
idónea sino que afecte en menor medida 
el derecho fundamental intervenido, que 
son en esencia los requisitos del juicio de 
necesidad. 
 
La importancia de la necesidad 
como principio de la pena (tanto de su 
creación como su aplicación), viene dada 
incluso desde la declaración de los 
derechos del hombre y del ciudadano que 
en su artículo octavo señala que la ley no 
debe establecer otras penas que las 
estricta y manifiestamente necesarias. 
 
De igual manera en la clásica obra 
de Cesar Beccaria, Delos Delitos y las 
 
Penas, se concluía que “para que la pena 
no sea violencia de uno o de muchos 
contra un particular ciudadano, debe ser 
la pena pública, necesaria, la menor de 
las posibles en las circunstancias actuales, 
proporcionada a los delitos y dictada por 
las leyes”. 
 
Para el profesor Carrasquilla 
(1988, 396) la consagración del principio 
de necesidad, supone que el “fundamento 
o razón de ser de la pena no es otro que la 
necesidad sociopolítica de la defensa justa 
de un orden y la garantía de las condiciones 
mínimas de la existencia social pacifica por 
medio de la tutela de los bienes jurídicos 
indispensables para ello. Pero la pena nunca 
se impone, en un estado democrático de 
derecho, por encima de las necesidades de 
protección de bienes jurídicos ni por fuera 
del marco subjetivo de la culpabilidad 
(merecimiento en la medida de la 
evitabilidad y exigibilidad)”. 
 
Para el profesor Fernando 
Velásquez el principio de necesidad, 
entendido también como principio de 
necesidad de la pena o de mínima 
intervención, hace parte de los límites 
materiales al ejercicio del ius puniendi 
 
(2014; 45), el cual por un lado, obliga al 
legislador a observar la máxima economía 
de que se disponga a la hora de configurar 
los delitos en la ley y por otro lado, 
conmina al juez a utilizar las 
consecuencias jurídicas imponibles (pena 
o medida de seguridad) solo cuando ello 
sea indispensable contando con 
mecanismos sustitutivos que alivianen el 
rigor de la sanción penal. Además, invita 
a escoger entre las distintas medidas a 
tomar, la menos lesiva de los derechos 
fundamentales del procesado, lo que 
 
25 
supone comparar las medidas idóneas 
para escoger la menos lesiva (2014, 83), 
buscando la protección de los bienes 
jurídicos 
 
El anterior concepto nos adentra 
ya en una de las primeras distinciones que 
se pueden hacer en el principio de 
necesidad: el principio de necesidad como 
límite a la libertad de configuración 
legislativa en materia de ius puniendi, y el 
principio de necesidad de aplicación y 
ejecución de la pena. 
 
Tanto para el legislador, como 
para el juez, cada cual al momento de 
realizar su respectiva labor, ya bien sea en 
la creación o en la aplicación de la norma, 
deberá tener en cuenta los postulados del 
principio de necesidad. 
 
Al respecto se ha señalado (Ferré 
Olivé. Et Al. 2010, 89 - 594), la existencia 
de tres momentos en los que el análisis de 
los fines y funciones de la pena deben 
hacerse por separado, siendo un primer 
momento el legislativo en donde la 
creación legislativa o amenaza pena deberá 
corresponder a distintos límites de su 
actividad, entre ellos el principio de 
necesidad; un segundo momento que es el 
judicial, referido al momento de 
individualización judicial de la pena que 
debe tener como imprescindible 
correctivo el principio de 
proporcionalidad el cual comprende a su 
vez el principio de necesidad; y un tercer 
momento de ejecución penal. 
 
Es decir, debe valorarse la 
necesidad de la pena como componente 
del principio de proporcionalidad, tanto al 
momento de la creación de la norma, 
como al momento de su aplicación. 
 
Para el legislador, el principio de 
necesidad deviene en un límite para su 
actividad legislativa. El desarrollo de este 
principio, viene ligado a la estructura 
propia del Estado, siendo que irá 
encaminado a proteger aquellas conductas 
que se consideren más lesivas, según la 
concepción propia que tenga el Estado 
frente a los diversos bienes jurídicos 
existentes, con lo cual se constitucionaliza 
el derecho penal, dentro de lo que debería 
ser el marco de la política criminal del país. 
(Córdoba; et al. 2006). Es decir, como lo 
expresa el profesor Nodier Agudelo (1994, 
15), existe una íntima 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
26 
relación entre el modelo de Estado y el 
derecho penal
4
. 
 
Es así que se pueden observar casos 
en los que en algunos países ciertas 
conductas son penalmente reprochables, 
mientras que en otros no lo son, atendiendo 
a sus bases propias del Estado, en donde de 
manera particular, el Estado colombiano, 
desde su Constitución Política, pregona por 
ser un Estado social y democrático de 
derecho, lo que significa la prevalencia de 
la dignidad humana y demás derechos 
fundamentales del hombre, razones incluso 
por las cuales, se declaró 
constitucionalmente valido el consumo de 
la dosis mínima en el país, por medio de la 
sentencia C- 221 de 1994, pensamientos 
replicados incluso recientemente en las 
sentencias C-574 de 2011 y la C-491 de 
2012, así como en las sentencias de la Corte 
Suprema de Justicia, referidas a la dosis de 
aprovisionamiento. 
 
Como se dijo, en el caso 
Colombiano, el artículo primero 
constitucional, señala que es principio 
fundamental, dentro de un Estado Social 
de Derecho como lo es Colombia, el 
respeto por la dignidad humana y ello 
 
4 En este sentido, puede leerse Casas Maldonado. 
Martha Aurora. Reflexiones sobre los 
fundamentos constitucionales del derecho penal 
implica el reconocimiento de dichos 
límites al ius puniendi y a la facultad 
legislativa del congreso en materia penal. 
 
Tales límites al ius puniendi, bien 
pueden atender a controles al contenido 
mismo del poder punitivo para lo cual 
hablaremos de limites materiales, o de 
límites formales que se refieren al 
ejercicio mismo de ese poder punitivo, es 
decir, la forma como se ejerce esa 
facultad sancionadora. (Velázquez, 131). 
 
Allí se puede evidenciar la relación 
del principio de necesidad, con otros 
principios que también fungen como límites 
a la actividad punitiva, como el principio de 
lesividad y el carácter fragmentario y 
subsidiario del derecho penal ya que, en 
palabras del profesor 
 
Carrasquilla, citando a Roxin: “la 
imposición de una pena solo está 
justificada allí donde el comportamiento 
prohibido perjudique de manera 
insoportable la coexistencia, libre y 
pacífica, de los ciudadanos y no sean 
adecuadas para impedirlo otras medidas 
jurídicas y político-sociales menos 
radicales”. (2011, 256). 
 
 
 
colombiano. En Temas fundamentales del 
derecho penal general. Ed Universidad Libre. 
2010. Página 11. 
 
27 
Para el profesor de la Universidad 
de Medellín, Posada Arboleda (2010, 
337), no solo existe una relación entre los 
mencionados principios sino además, 
sostiene que del principio de necesidad se 
derivan principios tales como el principio 
de subsidariedad ya que el derecho penal 
debe ser la última ratio, teniendo presente 
que éste deja de ser necesario cuando se 
pueden conseguir los mismo fines con 
otros medios menos severos y lesivos
5
; y 
el principio de carácter fragmentario, en 
virtud del cual el derecho penal no debe 
sancionar conductas inocuas o que no 
causen daños a derechos ajenos.
6 
 
En concordancia con lo anterior, 
para bustos Ramírez (1989) el postulado 
de la necesidad de intervención significa 
que la injerencia penal del Estado solo se 
justifica cuando ella es imprescindible 
para el mantenimiento de su organización 
política, dentro de los marcos propios de 
una concepción democrática; todo lo que 
vaya más allá de dicho confín –sea 
porque el bien jurídico pueda ser tutelado 
por otro mecanismo menos gravoso, o 
porque no requiera tutela alguna –encauza 
esa injerencia por las vías autoritarias y 
 
 
5 Al respecto Mir Puig, Santago. Derecho Penal 
Parte General, Sexta Ed. Ed. Reppertor. Barcelona 
2002. Pág. 65. 
termina, de manera inexorable, en la 
supresión de los fundamentos 
democráticos del Estado. 
 
A su vez, Ferrajoli, en cita del 
profesor Velásquez considera que la 
intervención punitiva “es la técnica de 
control social más gravosamente lesiva de 
la libertad y de la dignidad de los 
ciudadanos. El principio de necesidad 
exige que se recurra a ella solo como 
remedio extremo”… “si el derecho penal 
responde al solo objetivo de tutelar a los 
ciudadanos, y de minimizar la violencia, 
las únicas prohibiciones penales 
justificadas por su <<absoluta 
necesidad>> son, a su vez, las 
prohibiciones mínimas necesarias”. 
 
(Velásquez. 2014. 44). 
 
De los anteriores aportes se 
rescatan dos ideas que sintetizan dicha 
relación: (i) no todo delito o conducta 
criminal, es merecedora de pena, la cual 
debe entrar en acción frente al defecto de 
otros medios de control y (ii) el derecho 
penal no se encarga de crear bienes 
jurídicos, sino de su protección, la cual 
como ya se dijo, viene directamente 
 
 
 
6 Como complemento, puede leerse Gómez López, 
Jesús Orlando. Tratado de derecho penal. Tomo II 
Bogotá. Ed Doctrina y Ley. 2001. Pág. 199. 
 
28 
emanada de la constitucionalización del 
derecho penal. 
 
Puede observarse que en variados 
desarrollos jurisprudenciales por parte de 
la Corte Constitucional, se ha señalado 
que sí Colombia es un Estado Social de 
Derecho que respeta la dignidad humana, 
ello implica el reconocimiento de una 
serie de principios y valores, que para lo 
que nos interesa en materia penal, 
presupone el reconocimiento del principio 
de necesidad. 
 
Ejemplo de lo anterior 
encontramos la sentencia de 
constitucionalidad 070 de 1996 que 
señaló: “en el ejercicio de la facultad 
punitiva del estado, el legislador debe 
propender a la realización de los fines 
sociales del estado, entre ellos, los de 
garantizar la efectividad de los principios, 
derechos y deberes consagrados en la 
Constitución y de asegurar la vigencia de 
un orden justo… En materia penal, la 
potestad legislativa de tipificación está 
sometida al control constitucional de las 
medidas, según la aptitud para la 
protección del bien jurídico tutelado, la 
necesidad de esa protección específica en 
contraste con otros medios preventivos 
igualmente idóneos y menos restrictivos 
de la libertad” 
 
Así lo sostuvo en la sentencia de 
constitucionalidad 022 de 1996, en donde 
afirmó que: “El concepto de 
proporcionalidad comprende tres 
conceptos parciales: la adecuación de los 
medios escogidos para la consecución del 
fin perseguido, la necesidad de la 
utilización de esos medios para el logro 
del fin (esto es, que no exista otro medio 
que pueda conducir al fin y que sacrifique 
en menor medida los principios 
constitucionales afectados por el uso de 
esos medios), y la proporcionalidad en 
sentido estricto entre medios y fin, es 
decir, que el principio satisfecho por el 
logro de este fin no sacrifique principios 
constitucionalmente más importantes”. 
 
De igual manera la sentencia de 
constitucionalidad 939 de 2002, señalo 
que “en un Estado social de derecho, 
fundado en la dignidad humana y en la 
libertad y autonomía de las personas (CP 
arts 1º, 5º y 16) resulta desproporcionado 
que el legislador opte por el derecho 
penal para amparar bienes jurídicos de 
menor jerarquía que la libertad y 
autonomía personales”. 
 
 
 
29 
Incluso, dentro de esos principios y 
valores que debe respetar el Estado y la ley, 
al ser un Estado Social de Derecho que 
respeta la dignidad humana, se encuentra 
no solo el principio de necesidad, sino el de 
razonabilidad y proporcionalidad, en virtud 
de los cuales la intervención del derecho 
penal en la sociedad, no solo debe ser 
necesaria como última vía de acción, sino 
que debe ser adecuada e idónea, frente al 
fin perseguido, por lo que el derecho penal 
debe ser la última alternativa frente a un 
hecho social. 
 
La misma sentencia C- 939 de 
2002, se refiere al respecto y señala que: 
 
“como consecuencia ineluctable de los 
principios de proporcionalidad y 
razonabilidad, es claro que existen 
comportamientos, que por no afectar 
ningún bien jurídico de importancia, se 
encuentran excluidos del poder punitivo 
del Estado. Como se explicó en aparte 
anterior, la razón de estos límites 
materiales al derecho penal es que éste 
implica una afectación muy intensa de la 
libertad de las personas, por lo cual, sólo 
se justifica su presencia cuando se trate de 
amparar bienes jurídicos de mayor 
trascendencia que la propia libertad”. 
Efectivamente sobre esas facultades 
legislativas del congreso en materia penal y 
sus respectivos límites, ha señalado la Corte 
Constitucional en Sentencia C-592 de 1998 
que: “el legislador, en ejercicio de las 
competencias constitucionales de las que es 
titular, puede establecer procedimientos 
distintos y consagrar regímenes 
diferenciados para el juzgamiento y 
tratamiento penitenciario de delitos y 
contravenciones, pudiendo, incluso, realizar 
diferenciaciones dentro de cada uno de 
estos grupos, en la medida en que unos y 
otros se fundamenten en criterios de 
razonabilidad y proporcionalidad que 
atiendan una valoración objetiva de 
elementos tales como, la mayor o menor 
gravedad de la conducta ilícita, la mayor o 
menor repercusión que la afectación del 
bien jurídico lesionado tenga en el interés 
general y en el orden social, así como el 
grado de culpabilidad, entre otros”. 
 
 
 
Como ya se había mencionado, otro 
ejemplo de la aplicación del principio de 
necesidad en la actividad legislativa, puede 
encontrarse en la sentencia de 
constitucionalidad 365 de 2012, que 
resolvió la inexequibilidad del parágrafo 
del artículo 447ª del código penal. 
 
 
30 
Parte de la argumentación del 
máximo tribunal constitucional colombiano 
para considerar inconstitucional dicha 
norma, fue que esta no cumplía con el 
principio de necesidad, ya que no 
desarrollaba el carácter subsidiario, 
fragmentario y de última ratio del derecho 
penal, recordándonos una vez más la 
relación que hay entre este principio y otros 
como el de lesividad y ultima ratio del 
derecho penal, que también constituyen 
límites al ius puniendi. 
 
Y precisamente la Corte adopta 
esta decisión al observar que existen 
medios igual de idóneos y menos lesivos 
para los derechos fundamentales en pugna, 
lo que se traduce en un análisis del 
principio de necesidad bajo los postulados 
expuestos previamente, es decir, la 
existencia de medidas alternas igualmente 
idóneas y que afecten en grado menor los 
derechos fundamentales comprometidos. 
 
Por otra parte, para el juez penal, 
igualmente el principio de necesidad es 
un límite en la aplicación de la ley, o 
como lo señala el código, un principio al 
que se debe sujetar en la imposición de la 
pena o medida de seguridad. 
 
En virtud del artículo tercero del 
código de procedimiento penal, la 
imposición de la pena o medida de 
seguridad debe responder a los principios 
de necesidad, proporcionalidad y 
razonabilidad. Además señala la norma 
que el principio de necesidad se entenderá 
en el marco de la prevención y conforme 
las instituciones que lo desarrollan. 
 
Cómo puede observarse, cuando 
se trata del principio de necesidad como 
parámetro judicial para la imposición de 
la pena o medida de seguridad, se 
encuentra una limitante, que consiste en 
que dicho principio debe entenderse en el 
marco de la prevención y conforme a las 
instituciones que la desarrollan, aspecto 
que ha sido criticado por no tener sustento 
constitucional alguno, al constituir una 
limitación legal injustificada de principios 
constitucionales (Cote-Barco. 2007, 195). 
 
Así las cosas, la doctrina ha 
identificado escenarios en los que se le 
permitiría al juez la aplicación del principio 
de necesidad, en virtud de la limitación 
consagrada en el inciso segundo del 
artículo tercero del código penal. 
 
Cote Barco (2007, 194) ha 
señalado que sería posible para el juez 
acudir al principio de necesidad en los 
casos de (i) individualización de la pena 
según el artículo 61 del código penal; (ii) 
 
31 
para conceder el beneficio de suspensión 
condicional de la ejecución de la pena 
según el artículo 63 del código penal ; 
(iii) en los casos de delitos culposos cuyas 
consecuencias hayan alcanzado 
únicamente al autor o alguno de sus 
parientes según el artículo 34 del código 
penal: y (iv) en los casos de aborto del 
artículo 124, obviamente antes de la 
sentencia que lo despenalizo en 
determinados casos. 
 
De igual manera, Collazos Aguado 
(2003, 72) señala que la limitante del inciso 
segundo del artículo tercero del código 
penal, permite la aplicación del principio de 
necesidad en el marco de la prevención 
(general o especial se pregunta el 
doctrinante), y solo en el marco de las 
instituciones que la desarrolla, como bien 
pueden ser en los eventos de los artículos 
34, 124 e incluso en el evento del artículo 
56 del código penal y en los subrogados 
penales. Incluso señala que (2003, 74) 
desde el punto de vista de los principios 
constitucionales, los principios de las 
sanciones penales, tiene un rango de 
aplicación mucho más amplio que en los 
casos referidos, teniendo incluso la 
posibilidad el juez penal de aplicar la 
excepción de inconstitucionalidad de tal 
limitante tal como lo referido en la 
sentencia de tutela 401 de 1992. 
 
En todo caso, ambos doctrinantes 
coinciden en la inconstitucionalidad e 
inconveniencia de la limitación legal que 
hace el inciso segundo del artículo tercero 
del código penal, de un principio de rango 
constitucional como lo es el principio de 
necesidad. 
 
Sin embargo los anteriores casos 
constituyen ejemplos de cuando, a pesar de 
que el legislador ha considerado de manera 
abstracta una conducta como delito y el 
juez ha confirmado en el caso concreto su 
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, la 
conducta pese a ser delictiva y necesitar 
pena, no es merecedora de la misma, por 
considerarla innecesaria. (Posada Arboleda. 
2010, 338). 
 
Por otro lado dicho inciso se refiere 
a la prevención como límite a la aplicación 
del principio de necesidad, lo que lleva la 
discusión al artículo cuarto del código 
penal que al señalar las funciones de la 
pena, establece entre ellas, la prevención 
especial y la prevención general. 
 
Para Collazos, (2003, 71) mientras 
la prevención general se da al momento 
de la imposición de la pena con efectos 
 
32 
didácticos de motivación socio-
pedagógica en la comunidad, de confianza 
en la efectividad de la norma y de 
satisfacción de la consciencia jurídica 
general con el castigo infligido al autor, la 
prevención especial por su parte, se da 
cuando la misma se ejecuta, por lo que 
señala, con fundamento en Roxin, que hay 
dos instantes valorativos de la pena: el 
primero de merecimiento de la pena, 
cuando una conducta es típica, 
antijurídica y culpable (aunque el autor 
prefiere hablar de posibilidad de 
punición) y el segundo instante valorativo 
que hace referencia al aspecto teleológico 
o de necesidad de la pena, que supone una 
necesidad preventiva de punición. 
 
Efectivamente, como también lo 
señala Ferré Olvié, Nuñez paz y Ramirez 
Barbosa (2010, 594) una vez la conducta 
supere los análisis de tipicidad, 
antijuridicidad y culpabilidad, llegaremos 
a una sanción penal merecida y necesaria, 
entendiendo esa necesidad como uno de 
los instantes valorativos del principio de 
necesidad, respecto de la necesidad de 
sanción penal, dejando al margen la 
necesidad de punición con una medida de 
prisión, aspecto sobre el que también 
podrán darse los respectivos análisis de 
idoneidad del medio alternativo y 
afectación al derecho fundamental 
intervenido con relación al fin de la pena 
misma. 
 
En el mismo sentido Falla 
Sánchez (2015, 17), considera que la 
prevención general se da en el momento 
del establecimiento legislativo de la 
sanción, mientras que la prevención 
especial se da con la imposición concreta 
de la pena al sujeto activo del delito. 
 
Para el autor, la imposición de una 
pena innecesaria, genera efectos sociales 
contrarios, porque el mensaje es de 
represión, desespero y desconfianza en la 
consciencia jurídica. 
 
Para más claridad sobre el 
concepto del principio de necesidad 
entendido como merecimiento de la pena, 
el profesor Posada Arboleda (2010, 336), 
citando a Hassemer, sostiene que el bien 
jurídico no es por si solo criterio 
suficiente para limitar el poder punitivo 
del Estado y en tal virtud “el criterio de 
merecimiento de pena, es decir, del juicio 
de si un comportamiento concreto que 
afecta un determinado bien jurídico debe, 
por la gravedad del ataque, por la propia 
importancia del bien jurídico, etc., ser 
sancionado penalmente. En esta decisión 
el legislador se guía no solo por criterios 
 
33 
de justicia, sino también de oportunidad y 
de utilidad social”.7 
 
Como se observa, el inciso 
segundo del artículo tercero, que limita la 
aplicación del principio de necesidad, es 
considerado por los referidos autores, 
como inconstitucional, pero aun así son 
coincidentes en señalar que se permite la 
aplicación del principio de necesidad por 
parte del juez, tanto al momento de la 
individualización de la pena, como de la 
concesión de los subrogados penales, 
particularmente la suspensión condicional 
de la pena. 
 
Ahora, frente a la búsqueda de 
salidas alternas al proceso penal para 
delitos relacionados con drogas, al 
observarse el contenido del articulo 68ª 
de la ley 599 de 2000, no se permite la 
concesión de subrogados penales de 
manera expresa para delitos relacionados 
con drogas, lo que en contraste con lo acá 
expuesto frente al principio de necesidad, 
evidencia la posible inconstitucionalidad 
de dicha norma frente al a este principio. 
 
Incluso viendo un poco más allá, 
cuando el código de procedimiento penal, 
limita la aplicación del principio de 
 
7 Cfr. Muñoz Conde, Francisco. Y García Arán, 
Mercedes. Derecho penal: parte general segunda 
oportunidad, como salida alterna que es, 
solo en los casos contemplados en las 
causales cuarta y quinta del artículo 324 
de dicha codificación, deja por fuera la 
posibilidad de poder usar esa medida 
alternativa en otros casos en los que 
previo el análisis de idoneidad, 
alternatividad y menor lesividad, junto 
con los de gravedad de la conducta y 
afectación al bien jurídico, se pueda 
concluir en innecesaria la intervención 
penal por medio de la pena de prisión. 
 
Posteriormente nos referiremos a 
la figura del principio de oportunidad, 
pero baste con señalar por ahora, como lo 
concluye el profesor Posada Arboleda 
(2010, 338) que la materialización por 
excelencia del principio de necesidad de 
las sanciones penales se ve en la 
consagración del principio de 
oportunidad, en donde, pese existir 
fundamento para adelantar la persecución 
penal, hay eventos en los que por razones 
de política criminal, se renuncie, 
suspenda o interrumpa su persecución. 
 
Desatender criterios fundamentales 
como el de la necesidad de la pena, en los 
términos expuestos, conlleva a efectos 
 
 
edición. Valencia Ed. Tirant lo Blanch. 1996. 
Página 89. 
 
34 
contrarios, como los ya mencionados 
líneas arriba por parte de la comisión 
asesora de política criminal, en donde 
acudir a la pena de prisión como medio 
para sancionar todo tipo de conducta, 
deslegitima su intervención. 
 
La deslegitimación del derecho 
penal para su uso, ha sido identificada 
como una de las causas de la actual crisis 
de las prisiones, particularmente en 
América y el Caribe, en donde se ha 
recomendado, acorde con los postulados 
de necesidad de la pena, dosis prudentes 
de verdadera justicia penal, realmente 
justa que promueva la conciliación y 
también severa en los casos que 
corresponda, lo que se traduce en un uso 
también prudente de la prisión, la cual 
debe ir ajustada al modelo de derechos y 
obligaciones de la Naciones Unidas 
(Carranza. Et al. 2009; 121). 
 
Así pues nace la propuesta de la 
alternatividad penal, como una concepción 
diferente para la aplicación del derecho 
penal, que bien podría tener su sustento en 
el principio de necesidad de la pena, toda 
vez que el deterioro que ejerce la prisión 
sobre las personas que son objeto de ella, 
así como la repercusión del hecho del 
encarcelamiento en los familiares y 
allegados al preso, junto con los 
resultados negativos que se replican sobre 
la comunidad, e incluso el alto costo que 
puede tener para un Estado la 
manutención de un preso, se constituyen 
en razones para pensar en reducir el uso 
de la prisión. (Carranza. 1992; 2). 
 
Por lo mismo, la propuesta de la 
alternatividad penal, nos invita a 
racionalizar el uso del derecho penal, 
llevando a la sociedad a dejar de depender 
del proceso de justicia penal para 
solucionar todos sus males, haciendo una 
distinción entre castigar criminales, 
proteger al público y prevenir la 
delincuencia. (Coyle. 2009; 131), o en 
palabras del profesor Jesús Antonio 
Muñoz (1993) no se trata de un 
planteamiento abolicionista de la 
institución carcelaria, pero si una drástica 
reducción, para los pocos eventos en que 
ella se haga necesario. 
 
La deslegitimación de la prisión 
generada por el uso indiscriminado del 
derecho penal, en desatención a criterios de 
necesidad de la pena, se ha constituido en 
una forma de control social de la 
delincuencia que basa su eficacia en el uso 
intensificado de la pena, es decir, entre 
 
 
 
35 
más gravosa la pena, más efectiva la 
sanción penal. 
 
Sin embargo, hay pocas pruebas 
en el mundo de que haya una relación 
entre las altas tasas de encarcelamiento y 
las bajas tasas de delincuencia, siendo en 
vez de ello, que usualmente se observa lo 
contrario, ya que las altas tasas de 
encarcelamiento son frecuentemente un 
indicador de la ruptura de valores sociales 
en la comunidad. (2009; 132). 
 
Por lo mismo, si se toman algunos 
aspectos de la realidad colombiana, como 
el fenómeno del crecimiento del 
hacinamiento carcelario, el aumento del 
número de consumidores jóvenes y del 
fenómeno del micro-tráfico como 
principal fuente de ingreso de bandas 
criminales, entre otros sucesos, se 
reafirma la conveniencia de implementar 
las medidas que ya desde la órbita 
supranacional y nacional se vienen 
contemplado como alternativas a la pena 
de prisión en los delitos relacionados con 
drogas, lo que exige un replanteamiento 
del principio de necesidad del derecho 
penal en este tipo de conductas. 
 
Ahora, como se mencionó, la 
implementación de alguna política en 
materia de drogas, debe ir de la mano con 
lo establecido normativamente a nivel 
nacional, siendo así que la primera 
frontera que delimitaría el uso de una u 
otra política, es el derecho constitucional, 
desde el cual se han obtenido los 
argumentos para dar avances importantes 
hacia un pensamiento más liberal, como 
la despenalización del consumo con la ya 
citada sentencia c 221 de 1994. 
 
Además, puede verse que con 
cada uno de los desarrollos 
jurisprudenciales con los que se ha venido 
solventando temas tan sensibles como la 
dosis personal o la dosis de 
aprovisionamiento, se constituyen pasos 
importantes, pero no definitivos hacia un 
replanteamiento de la política criminal 
para este tipo de conductas. 
 
En efecto con pronunciamientos 
como los realizados por la Corte Suprema 
de Justicia, Sala Penal, entre otros, SP 
15519-2014 (rad 42617); SP 11726-2014 
(rad 33409), con los que busca darle un 
enfoque al tema de las drogas, desde una 
perspectiva de salud pública y no penal, 
se envía el claro mensaje al gobierno y en 
particular al legislador, sobre la 
importancia de replantear la política 
criminal para estas conductas. 
 
 
 
36 
Es por ello que se ha llegado a 
concluir (Uprimny. Et Al. 2013, 125) que 
las legislaciones en materia penal para 
asuntos relacionados con drogas, en la 
mayoría de los casos, no solo resulta 
desproporcionada, sino innecesaria, al 
evidenciarse que políticas de reducción del 
daño, generan menores afectaciones a los 
derechos humanos que el derecho penal. 
 
Discusión actual respecto de la 
búsqueda de salidas alternativas a la 
pena de prisión para delitos 
relacionados con drogas: el fracaso del 
prohibicionismo. 
 
Como se ha podido observar hasta 
el momento, la tendencia normativa en el 
país ha sido encaminada hacia la sanción 
punitiva para la mayoría de conductas 
relacionadas con drogas, en donde han 
primado el incremento de penas, la 
creación de delitos y las prohibiciones 
para acceder, en este tipo de conductas, a 
subrogados penales, por expresa 
prohibición de la ley, limitando o casi 
extinguiendo la posibilidad de 
alternativas diferentes a la pena. 
 
Ello por su puesto, fomentando las altas 
tasas de hacinamiento carcelario por este 
tipo de conductas, como el incentivo 
económico para grupos delincuenciales 
urbanos quienes ven en el micro tráfico, 
una de las mayores fuentes económicas, 
entre otros efectos, que han puesto en tela 
de juicio la política prohibicionista en el 
país, así como el cumplimiento de las 
funciones que le son asignadas a la pena 
por parte de la legislación penal. 
 
Producto de este panorama, es que se ha 
venido pensando no solo ya en los efectos 
de la lucha contra las drogas y sus 
implicaciones o efectos colaterales 
negativos, sino que también ha sido objeto 
de estudio el pensar en formas diferentes de 
enfrentar, no solo ya desde la perspectiva 
penal, el asunto de las drogas. 
 
En esta discusión sobre la 
conveniencia de buscar salidas alternas a 
los delitos relacionados con drogas, o en 
general de replantear lo que se ha 
denominado como lucha contra las 
drogas, se ha iniciado por identificar cual 
ha sido el fundamento teórico para pensar 
en prohibición y en legalización o 
despenalización, lo que ha llevado a que 
si bien se tiene claro que deben 
replantearse las política antidrogas, aún 
no hay consenso respecto de cómo deban 
ser abordadas. 
 
Sin embargo y a modo de colofón, se 
expondrán algunos de los más recientes 
 
37 
trabajos sobre la materia en los cuales 
podremos identificar el consenso que 
existe en la academia sobre el tema, así 
como los retos que implica generalizar 
sobre la búsqueda de salidas alternas a las 
conductas relacionadas con drogas, lo que 
nos permitirá finalmente plantear, cuál 
debe ser la postura que debe tomarse para 
fundamentar adecuadamente la 
procedencia de salidas alternativas al 
proceso penal en delitos relacionados con 
drogas. 
 
Al hablar de salidas alternativas para 
abordar el asunto de las drogas 
psicoactivas, se han distinguido tres 
conceptos que podrían fundamentar estas 
salidas dentro de un enfoque de salud 
pública, abandonando el prohibicionismo 
(o securitización, como sinónimo de 
lucha contra las drogas): la 
despenalización, la descriminalización y 
la legalización (Lech; 2013, 71). 
 
Tal escenario para la procedencia 
de salidas alternativas en materia de drogas, 
solo puede darse en un campo en el que se 
de ese tránsito de la lucha contra las drogas 
(securitización) hacia un enfoque de salud 
pública, el cual según Lech, puede darse 
tras evidenciarse la ausencia de una clara 
victoria de la política 
del prohibicionismo en materia de drogas 
(2013, 78). 
 
Dicho proceso de de-securitización, o de 
enfoque de salud pública, llevaría a 
pensar, según Lech, en un sistema que 
manejara la producción, el tráfico y el 
consumo abusivo de drogas, minimizando 
costos sociales, lo que implicaría hacer 
prevalecer el enfoque de salud pública 
sobre el punitivo y represivo, abriendo el 
debate para la despenalización del tráfico, 
descriminalización del consumo y 
legalización de todas las actividades 
vinculadas a las drogas psicoactivas, 
como modelos de flexibilización de las 
políticas contra las drogas. (2013, 80). 
 
Así entonces en Lech se podrían 
encontrar como salidas alternas en 
tratándose de drogas: (i) la 
descriminalización: entendida como la 
eliminación de un comportamiento o 
actividad del derecho penal; (ii) por otra 
parte la despenalización se entiende como 
la eliminación de la sanción penal o por 
lo menos su reducción en cuanto pena de 
prisión; (iii) y la legalización se refiere a 
la eliminación del carácter de ilícito de la 
producción, tráfico, venta y demás 
actividades relacionadas con las drogas 
psicoactivas (2013, 84). 
 
38 
En este sentido, la 
descriminalización presupone el ejercicio 
de aplicación del principio de necesidad, 
mencionado líneas arribas, ya que no se 
acudiría al derecho penal para la sanción 
punitiva de la conducta (enalteciendo su 
principio de ultima ratio), sino que se 
podrían acudir a sanciones de tipo 
administrativo como multas, trabajo 
comunitario, entre otras, tal y como se 
intentó con las leyes 745 de 2002 y 1153 
de 2007, declarada posteriormente 
inconstitucional esta última, al concebirse 
algunas conductas relacionadas con 
drogas, como contravenciones. 
 
Ello generaría una baja sensible en 
el índice personas privadas de la libertad 
por conductas relacionadas con drogas y 
su consecuente disminución también en el 
número de procesos judiciales 
adelantados dentro del aparato judicial, e 
incluso el descenso del número de 
capturas por este tipo de conductas, 
permitiendo a las autoridades concentrar 
su poder sancionador en delitos de mayor 
gravedad, lo que además permitiría poder 
abordar el problema de las drogas, desde 
un enfoque distinto al punitivo. 
 
Al respecto vale la pena resaltar que según 
el último estudio del Colectivo de Estudios 
Drogas y Derecho, ha señalado que se ha 
disparado el número de personas privadas 
de la libertad por delitos relacionados con 
drogas en todo Latinoamérica y 
particularmente en Colombia en donde el 
número de presos por drogas creció un 269 
% en los últimos 14 años hasta las 23.141 
personas, mientras que el aumento total en 
cárceles fue del 136 % (CEDD; 2015, 5), 
por lo cual una de las recomendaciones 
elevadas es moldear las penas previstas 
para los delitos de drogas y establecer 
alternativas a la pena de prisión (2015, 7). 
 
Los mismos efectos que Lech en cuanto la 
despenalización, sugiere Barba Álvarez 
(2008; 84), para quien la despenalización es 
la intervención del legislador con fines 
propios dirigidos a despenalizar hechos 
previstos en la norma penal y sujetando a 
los autores (consumidores en su mayoría) a 
una sanción administrativa que consiste en 
la obligación de pagar una suma de dinero 
al Estado, pero a diferencia de Lech, lo 
asimila al concepto de descriminalización 
manejado por el profesor Mantovani (2006) 
el cual supone la degradación de delitos 
penales a contravenciones administrativas, 
teniendo como finalidad reducir el área del 
ilícito de conformidad al principio de 
necesidad, las altas tasas de carga laboral 
de la justicia 
 
39 
penal que se ve enérgicamente más 
acelerada frente a los fenómenos de 
criminalidad cuya investigación y 
persecución es obligatoriedad de la acción 
penal, y para efectivizar la potencialidad 
del sistema de prevención general y 
especial (2006; 1002). 
 
Sin embargo, en contraste con Mantovani y 
quizás un poco más allá que Lech, Barba 
propone que la despenalización obedece 
también a criterios de proporcionalidad de 
la pena y no solo a su necesidad, como 
fines de la pena e incluso, propone como 
principio para una despenalización, el 
criterio de gravedad de ofensa, 
determinante de la antijuridicidad y lesión 
efectiva al bien jurídico (barba 2008; 87), 
lo que se relaciona con el principio de 
lesividad, al valorarse la gravedad de la 
conducta y la incidencia de ella en los 
bienes jurídicos tutelados. 
 
En cambio la despenalización para Lech, al 
referirse a la eliminación de la sanción 
penal o por lo menos su reducción, también 
hace referencia al principio de 
proporcionalidad, ya que lo que se busca es 
flexibilizar la sanción, sin eliminar el tipo 
penal. Sin embargo, Lech, al desarrollar el 
concepto de despenalización, desarrolla el 
concepto de derivación, el 
cual implica que a las personas que hayan 
cometido delitos bajo el influjo de 
estupefacientes, puedan, o bien someterse 
a la pena de prisión o puedan someterse a 
un tratamiento para la adicción (Jelsma; 
2009), rompiendo la cadena delictiva de 
drogas-delincuencia-cárcel (Lech, 
2013,83). 
 
Particularmente, la derivación permite ser 
aplicada antes, durante y después de un 
proceso penal, suspendiendo medidas 
preventivas de prisión o suspendiendo el 
proceso o la ejecución de una pena en 
aplicación de algún subrogado penal, para 
lo cual se han resaltado los avances y 
beneficios de aplicación de esta figura en 
países de Europa como en Reino Unido 
(Jelsma; 2009, 9). 
 
Podríamos asimilar el concepto de 
derivación usado por Lech, a las políticas 
de reducción del daño, entendidas como 
aquellas prácticas tendientes a reducir el 
consumo problemático de drogas y 
controlar sus consecuencias sociales, 
sanitarias y económicas, sin necesariamente 
eliminar o sancionar el consumo (2013, 
94), siendo un claro ejemplo de ello, los 
Centros de Atención Móvil a 
Drogodependientes – CAMAD los cuales 
operan en la ciudad de Bogotá y 
 
40 
tienen como objetivo atender a personas en 
situación de riesgo y exclusión social 
asociados a sus altos niveles de 
dependencia a las drogas, en donde una de 
las metodologías usadas para el control y 
tratamiento a drogodependientes, es el 
suministro de drogas “legales” para 
contrarrestar los efectos nocivos de drogas 
ilegales (alcaldía de Bogotá; 2012). 
 
Por otro lado, otra posibilidad de 
alternativa a la prisión en delitos 
relacionados con drogas para Lech, es la 
legalización al ser entendida como la 
eliminación de carácter ilícito de la 
mayoría de conductas relacionadas con 
drogas, que supondría uno de dos 
escenarios: (i) una legalización regulada 
por el estado; (ii) o una legalización 
competitiva sujeta exclusivamente a las 
fuerzas del mercado (Lech; 2013-84), 
presentando eventualmente en cualquiera 
de los dos casos ventajas como, la 
oportunidad del Estado de moldear los 
patrones de consumo focalizándose en la 
salud y calidad de los consumidores, 
permitiéndose como Estado tomar 
decisiones con mayor información sobre 
las drogas, y de paso, desincentivando a 
las organizaciones criminales de tener al 
micro tráfico como principal fuente de 
ingresos. 
Incluso de esta postura podríamos 
identificar a Antonio Caballero, para 
quien la mejor solución en el tema de las 
drogas es la legalización, o por lo menos 
inicialmente la descriminalización y 
despenalización en los términos ya 
expuestos por Lech, pero que dicha 
política debe ser integral y universal, es 
decir, que abarque toda la cadena del 
narcotráfico y que su institucionalidad no 
sea solo nacional sino internacional, lo 
que implicaría revisar y replantear las 
diferentes convenciones internacionales 
sobre drogas. 
 
Sin embargo, según Uprimny (1994, 143), 
quien también promueve este tipo de 
salidas alternas al proceso penal para 
delitos relacionados con drogas, la creación 
de una política de legalización, no 
presupone el total desmantelamiento de las 
estructuras de microtráfico, ya que podría 
generarse mercados paralelos debido a la 
reglamentación de los sistemas legales de 
producción, distribución y consumo. 
 
Pese a ello, para quienes 
propugnan por la legalización, sí existe 
evidencia que acrediten los posibles 
resultados señalados de la aplicación de 
un sistema de flexibilización radicado en 
la legalización, particularmente en lo 
 
41 
referente a la disminución de las tasas de 
criminalidad, respecto de delitos 
relacionados con el consumo de sustancias 
psicoactivas como el hurto y un aumento en 
la percepción de justicia mucho más 
eficiente y celera en la criminalidad. 
(Nadelmann, 1989 y Becker, 2006), e 
incluso hay quienes sostienen que con la 
legalización, también acabarían las muertes 
por sobredosis que se dan por la 
adulteración de la droga producida en la 
clandestinidad (Caballero; 2012). 
 
También pueden identificarse posturas 
que proponen una despenalización pero 
sin legalización (Gómez; 1998) señalando 
que la legalización podría enviar a la 
comunidad el mensaje equivocado de 
aceptación, mientras que la 
despenalización generaría la reducción de 
las ganancias para quienes se financian 
ilícitamente con ellas, generando un 
desincentivo en su comercialización y 
además, podría destinarse los recursos 
desgastados en prohibición, hacia 
políticas de prevención y consumo. 
 
En esta misma línea de pensamiento 
podemos ubicar a George Soros, para 
quien, si bien la penalización del abuso de 
las drogas hace más mal que bien, por las 
altas tasas de hacinamiento que representa 
y porque bloquea cualquier otro tipo de 
tratamiento alternativo que posibilite un 
tratamiento adecuado, no se puede 
considerar que todo intento de regulación 
del mercado en el marco de la 
legalización sean exitosos, para lo cual 
resalta el caso de Zurich, ciudad que llego 
a ser reconocida como “el parque de las 
agujas”, lo que no solo le produjo mala 
reputación a la ciudad, sino que le restó 
credibilidad a las políticas anti 
prohibicionistas (Soros; 2000 - 57). 
 
Añade Soros que un enfoque más 
racional, dentro de su modelo de sociedad 
abierta, sería tratar de reducir el 
suministro y la demanda, minimizando 
los efectos nocivos del abuso y del 
control de drogas, lo que implicaría 
necesariamente levantar las prohibiciones 
penales, reservando las celdas para 
delincuentes violentos y los traficantes de 
droga y no para los adictos no violentos 
que se sometan a tratamientos, 
explorando nuevas formas de reducir los 
daños causados por el uso de las drogas y 
las políticas prohibicionistas (2000, 57). 
 
Más allá de la diversidad de conceptos que 
desarrollen salidas alternativas a la prisión, 
de los cuales se ha reconocido que no existe 
consenso en la academia sobre sus 
 
42 
significados, diferencias conceptuales 
señaladas entre otros por Del Olmo (1992, 
118), y Jelsma (2011, 4), lo que vale la 
pena rescatar son los principales 
planteamientos respecto de la búsqueda de 
salidas alternas al proceso penal para 
conductas relacionadas con drogas: (i) de 
años atrás viene decantándose el fracaso de 
las políticas prohibicionistas y la lucha 
contra las drogas; (ii) parte esencial de 
dichas políticas prohibicionistas, ha sido el 
uso de la pena de prisión para contrarrestar 
todas las conductas relacionadas con 
drogas; (iv) actualmente, la crisis de 
hacinamiento de las cárceles 
latinoamericanas, particularmente las 
colombianas, sumado al declive de las 
medidas prohibicionistas, reabren la 
discusión sobre salidas alternativas a la 
pena para los delitos relacionados con 
drogas; (v) la mayoría de propuestas de 
salidas alternas a la pena, se concentran en 
la aplicación del principio de necesidad y 
de proporcionalidad de la pena, dentro de 
un enfoque de salud pública, lo que 
permitiría sacar del derecho penal la 
mayoría de conductas relacionadas con 
drogas y; (vi) no solo se trata de diseñar un 
amplio catálogo de subrogados penales para 
quienes cometen conductas relacionadas 
con drogas, sino implementar 
una serie de herramientas jurídicas que 
permitan buscar salidas alternas al proceso 
penal, antes, durante y después del mismo. 
 
Dichos conceptos de alternatividad 
penal expuestos (descriminalización, 
despenalización y legalización), con sus 
consecuentes desarrollos, son entendidos 
como modelos de alternatividad penal, 
referidos exclusivamente al campo de las 
conductas relacionadas con drogas. 
 
Sin embargo, el concepto de 
alternatividad penal, que se asocia al 
concepto de justicia restaurativa, es 
mucho más amplio, y como ya se dijo, si 
bien no existe antecedente legislativo 
sobre alternatividad penal en materia de 
drogas exclusivamente, si ha sido un 
concepto desarrollado con anterioridad y 
aún con mayor énfasis, en los procesos de 
justicia transicional que se desarrollan en 
el país alrededor del conflicto armado 
interno, particularmente en lo que tiene 
que ver con los grupos paramilitares y la 
ley de justicia y paz 975 de 2005. 
 
Esa alternatividad penal, entendida en los 
términos de Lech, como 
descriminalización, despenalización y 
legalización, es entendida por García 
Pérez en el marco del conflicto armado, 
como una serie de normas penales 
 
43 
especiales, diferentes en ciertos aspectos 
a las normalmente aplicables, y se 
caracteriza por, al igual que la justicia 
penal tradicional, su naturaleza 
sancionatoria pero con posibilidades de 
salidas alternas diferentes a las usuales 
(García Pérez, 2004; 17). 
 
Nótese que la constante es buscar 
soluciones diferentes a las penas de prisión 
tradicionales, soluciones que en el caso de 
lo planteado por García Pérez, dentro del 
marco de una justicia alternativa, deben ser 
proporcionales a la condena, dejando por 
fuera figuras como la amnistía e indulto, 
focalizando la pena y en general la justicia, 
dentro del concepto de justicia restaurativa 
en donde las partes en riesgo de un delito 
(víctima, agresor y comunidad) resuelven 
colectivamente como tratar las 
consecuencias de ese delito (2004; 17). 
 
En ese orden de ideas, el concepto 
de García Pérez sobre alternatividad 
penal, discierne de los planteamientos de 
Lech y de quienes propugnan por la 
despenalización y descriminalización, 
toda vez que no se podrían de dejar de 
aplicar penas, las cuales así fueran 
alternativas, deben responder 
proporcionalmente a la condena. 
Además, vale la pena rescatar de la 
propuesta de García Pérez, el papel activo 
de la sociedad en la búsqueda de salidas 
alternativas a la pena, dentro del marco de 
justicia restaurativa, lo que supondría en 
el caso de las conductas relacionadas con 
drogas, que se generan espacios de 
discusión y consenso, como lo sucedido 
en California y Arizona, donde fue la 
misma comunidad por medio de votación, 
los que dieron el sí para el uso de 
marihuana medicinal y recreativa. 
 
En el escenario de la alternatividad penal 
para delitos relacionados con drogas, 
ciertamente ha sido objeto de estudio que 
tipo de drogas podrían ser susceptibles de 
legalización, como modelo de 
alternatividad, frente a lo cual García 
Luna, para quien el narcotráfico y la 
lucha contra las drogas no han hecho más 
que debilitar al Estado colombiano, luego 
de verificar la crisis actual de las políticas 
prohibicionistas, no solo en el mundo, 
sino en Colombia, propone basado en un 
estudio de la Universidad de Granada, 
desde su centro de iniciativas de 
cooperación al desarrollo, que serán 
susceptibles de legalización las drogas 
blandas, que a comparación de las drogas 
duras, no generan dependencia física 
(García Luna; 2013- 69), ello claro sin 
 
44 
dejar de lado componentes del ámbito 
social y político que influyen en una 
eventual legalización. 
 
A partir de allí, García luna, con base en 
la clasificación emitida por la Dirección 
de Estudios Económicos del 
Departamento Nacional de Planeación de 
Colombia, señalando otros escenarios de 
alternatividad penal, rescata los términos 
descriminalización, despenalización, 
regulación y legalización, en básicamente 
los mismos términos planteados por Lech, 
pero planteando los tres primeros, como 
una aplicación gradual para llegar a la 
legalización, entendida como liberación 
total. (García Luna; 2013-70). 
 
Con base en ello, sostiene que el 
tratamiento y rehabilitación de adictos, es 
mucho más eficiente que el castigo penal, 
el cual ha generado una sobrepoblación 
carcelaria, por lo que señala que la 
despenalización sería una alternativa 
concreta (2013,72), evidenciándose la 
necesidad de desvincular al derecho penal, 
de las conductas relacionadas con drogas. 
 
Sin embargo, el tratamiento y 
rehabilitación de adictos, es apenas solo 
uno de los argumentos en pro de la 
legalización. Augusto Pérez y Sonia 
Jiménez (1991, 56), exponen de manera 
sumaria los argumentos principales por los 
que debería pensarse en la legalización, 
como una forma de alternatividad penal: 
 
(i) la prohibición es la que le da el valor 
agregado a las drogas, a las cuales ese 
factor ilícito, es lo que le permite servir 
como mecanismo de financiamiento para 
estructuras criminales que llevan a cabo 
la más variada ejecución de delitos, por lo 
que la legalización les arrebataría poder 
económico; (ii) la droga legalizada 
permitiría un mayor control estatal en su 
precio y calidad, evitando que los 
usuarios tuvieran que recurrir a 
comportamientos delictuales para 
conseguirla y contribuyendo a solucionar 
temas de salud pública generados por su 
baja calidad; (iii) la prohibición de la 
droga, ciñe sobre ella un tabú que la hace 
más atractiva, especialmente para los 
jóvenes; (iv) el aumento de disponibilidad 
del producto por la legalización, no 
genera automáticamente el aumento del 
consumo, ya que este obedece a diversos 
factores que afectan a los individuos; (v) 
y finalmente, la legalización le permitiría 
al Estado concentrar un uso eficiente de 
sus recursos, invirtiéndolos en educación 
y prevención, en vez de represión. 
 
Ahora, por otra parte hay un sector 
que no concibe la despenalización ni la 
 
45 
legalización como medidas alternativas, y 
en vez de ello critican la mayoría de 
planteamientos acá expuestos, aunque lo 
relevante sea que incluso quienes critican 
la legalización, han señalado que las 
políticas de represión son un fracaso 
(Vásquez Rojas; 2008; 45), lo que 
reafirma la necesidad de buscar salidas 
alternas a la pena de prisión para delitos 
relacionados con drogas. 
 
La mayoría de los argumentos de quienes 
son detractores de las políticas de 
legalización, sostienen que las propuestas 
de legalización son pragmáticas y 
efímeras, ya que no hay consenso sobre 
cuales drogas deben ser legalizadas 
(Pérez y Jiménez, 1991, 56), más sin 
embargo reconocen que tampoco 
funciona el sistema de represión el cual lo 
identifican como una medida aislada 
dentro de un problema más complejo 
(Vásquez Rojas; 2008, 46). 
 
Además, quienes no están a favor de la 
legalización como salida alterna al proceso 
legal, traen a colación experiencias de otros 
países en donde se intentó dicha figura y 
sus resultados fueron contrarios a los 
esperados, como en el caso de Inglaterra en 
donde, según Pérez y Jiménez, aumentó el 
tráfico ilegal y el 
consumo en el caso de la heroína cuando 
en los 60 y 70 se permitió su distribución 
o incluso traen como ejemplos los casos 
de Holanda y Alaska (1991, 57). 
 
Incluso hay quienes argumentan, en 
contra de la legalización, que no es cierto 
que las conductas relacionadas con drogas 
y el narcotráfico en general, por su carácter 
ilícito, sea atractivo para ciertas personas, 
debido a sus dividendos económicos y que 
si este fuera el argumento para una 
legalización o despenalización, deberían 
suceder lo mismo con conductas como el 
robo, la extorsión entre otras conductas 
(1991, 58). 
 
En esta misma línea pueden identificarse 
al economista Andrés Ponce de León, 
citado por García Luna (2013, 71), para 
quien desde su óptica económica, la 
posibilidad de la despenalización y 
legalización, trae consigo una inviabilidad 
práctica, la cual emerge de las excesivas 
restricciones institucionales de la 
legalización lo que fomentaría la creación 
de mercados informales y la creación de 
una economía informal ajena al modelo 
de legalización, critica similar a la 
realizada por Uprimy (1994) y señalada 
líneas arriba, para quien la legalización no 
supone el desmantelamiento de 
 
46 
organizaciones criminales, ya que pueden 
generarse mercados paralelos debido a la 
reglamentación de los sistemas legales de 
producción, distribución y consumo. 
 
Entre quienes no aprueban la legalización 
ni la descriminalización ni la 
despenalización como salidas alternas al 
proceso penal, además del consenso en el 
fracaso de las políticas prohibicionistas, 
también concuerdan en que la 
persecución penal debe focalizarse con 
mayor énfasis en quienes encabezan las 
organizaciones ilegales. 
 
Así, Manrique (2011, 3) frente a la 
recomendación del informe de la 
comisión global de políticas de drogas, de 
promover penas alternativas para 
vendedores de pequeña escala y 
vendedores de droga primarios, refiere 
que en la ley hay la posibilidad de agravar 
o disminuir la pena según los hechos y las 
calidades del sujeto, con el fin de 
focalizar el esfuerzo penal en la 
criminalidad organizada, cuestión sobre la 
que se pueden hacer reparos bajo la actual 
normatividad sobre subrogados penales 
para delitos relacionados con drogas, para 
los cuales la ley 1709 limitó la aplicación 
de subrogados. 
Añade Manrique, criticando la 
posibilidad de despenalizar o buscar 
salidas alternas, que las diferentes 
convenciones internacionales no son para 
interpretarlas sino para aplicarlas y que 
no cabe posibilidad de adaptarlas 
internamente con el fin de buscar salidas 
alternas a la pena de prisión, sino que su 
aplicación debe reflejar un sentimiento 
global de criminalización de este tipo de 
conductas (2011, 4). Quizás sea por ello 
que Nadelmann sostuvo que en el caso 
colombiano, no puede legalizarse, puesto 
que Colombia se arriesgaría a sanciones 
por incumplimiento a sus tratados 
internacionales (Vásquez Rojas; 2008, 
50). 
 
En la discusión sobre la procedencia o 
viabilidad de la despenalización, 
descriminalización, o legalización de las 
drogas, como salidas alternas al proceso 
penal, si bien no hay consenso, si resulta 
rescatable que la gran mayoría coinciden 
en el rotundo fracaso de las políticas 
prohibicionistas. 
 
La esencia misma de las políticas 
prohibicionistas, radica en el uso intensivo 
de las medidas privativas de la libertad y en 
el uso del derecho penal como herramienta 
para combatir conductas 
 
47 
relacionadas con drogas, especialmente el 
consumo. 
 
Producto de ello y de esa crisis, la mayoría 
de los planteamientos sostienen que una de 
las consecuencias más visibles del fracaso 
de las políticas prohibicionistas, ha sido las 
altas tasas de hacinamiento carcelario por 
conductas relacionadas con drogas, frente a 
lo cual se pudieron ver propuestas 
tendentes a buscar salidas alternas antes, 
durante y después del proceso penal o 
propuestas tendientes a la aplicación del 
principio de necesidad y proporcionalidad 
en delitos relacionados con drogas. 
 
Teniendo en cuenta que bastante 
se ha dicho sobre el fracaso de las 
políticas prohibicionistas y de las medidas 
de prisión como su herramienta 
predilecta, es necesario aterrizar la 
discusión en el contexto procesal penal 
colombiano, para sostener la crítica a las 
medidas o normas que establecen, no solo 
las penas de prisión para las conductas 
relacionadas con drogas, sino aquellas 
normas que limitan la aplicación de 
salidas alternas al proceso penal. 
 
De esta manera, teniendo en cuenta 
los avances en materia de despenalización y 
legalización que se han dado en Colombia y 
analizando las diversas 
alternativas que ofrece el procedimiento 
penal, alternas a las medidas de prisión, 
emerge postular la importancia que debe 
retomar el principio de necesidad y de la 
intervención penal, para concluir que 
dicho principio debe servir de sustento 
jurídico para la validez y viabilidad de la 
búsqueda de salidas alternas al proceso 
penal y a la pena, identificando los 
mecanismos procesales en los que pueda 
implementarse el principio de necesidad 
de la pena. 
 
Por ello, el presente artículo, 
luego de verificar el estado actual de la 
discusión sobre alternatividad penal en 
materia de drogas, permitirá responder a 
la siguiente pregunta: ¿Qué implicaciones 
tiene el principio de necesidad en las 
salidas alternativas para los delitos 
relacionados con drogas dentro del 
proceso penal? lo que dará la pauta para 
analizar el principio de necesidad de la 
pena, en la actual discusión sobre salidas 
alternativas al derecho penal para delitos 
relacionados con drogas y su incidencia 
en el proceso penal colombiano. 
 
Ello a su vez implica descifrar 
cuales son los principales argumentos que 
viabilizan o no la búsqueda de dichas 
salidas alternativas dentro de lo que 
 
48 
actualmente tenemos como normatividad 
penal y proceso penal en materia de 
drogas incluyendo los avances 
jurisprudenciales en el asunto, lo que nos 
llevara finalmente no solo a ver si 
proceden o no dichas salidas alternas sino 
a plantear una serie de recomendaciones 
sobre las cuales podría llevarse a cabo la 
aplicación de salidas alternas a la pena 
para delitos relacionados con drogas. 
 
Las respuestas a dicha pregunta, 
permitirá por un lado realizar la 
correspondiente critica o comentario a la 
forma en cómo se emplea el derecho 
penal en los delitos relacionados con 
drogas y por otro lado, revisar si tal uso 
del derecho penal, se compadece con los 
planteamientos internacionales y 
nacionales que exigen una nueva forma 
de abordar el asunto de las drogas. 
 
Salidas alternativas dentro del proceso 
penal, para delitos relacionados con 
drogas, con sustento en el principio de 
necesidad: Principio de oportunidad y 
subrogados penales. 
 
La crisis evidente y sostenida de 
los sistemas prohibicionistas, ha generado 
la necesidad de afrontar el problema 
buscando medidas alternativas para el 
asunto de las drogas, particularmente con 
lo que tiene que ver con el uso del 
derecho penal y la prisión. 
 
Resaltan las propuestas de 
despenalizar, descriminalizar, convertir el 
ilícito en contravención administrativa o 
civil, pero el común denominador de la 
búsqueda de esta alternatividad penal, es 
el replanteamiento del principio de 
necesidad de la pena para las conductas 
relacionadas con drogas, buscando salidas 
alternativas antes, durante y después del 
proceso penal (Jelsma; 2009, 9). 
 
Es por ello que este trabajo se 
concentrará en responder el interrogante 
sobre si actualmente es posible con 
sustento en el principio de necesidad, 
buscar dentro del proceso penal, salidas 
alternativas a la pena de prisión. 
 
Ello conduce a la revisión de 
cuáles son los mecanismos de solución 
alternativa que ofrece el procedimiento 
penal, mencionados líneas arriba, y ver si 
ellos son aplicables, en qué medida y de 
qué manera con sustento en el principio 
de necesidad de la pena, para conductas 
relacionadas con drogas. 
 
Así entonces, se deberá proponer 
como teoría que la aplicación del 
principio de necesidad, es inherente a la 
 
49 
alternatividad penal y deben sustentar la 
aplicación de los diferentes mecanismos 
procesales existentes, que supongan una 
salida diferente a la pena de prisión 
dentro del proceso penal, en contraste con 
los fines mismos de la pena de prisión en 
la legislación colombiana. 
 
Por tal motivo a continuación, 
deberá hacerse el estudio de como las más 
importantes figuras del sistema procesal 
penal que permiten la aplicación de una 
solución diferente a la pena, es valorado y 
debería ser valorado el principio de 
necesidad, teniendo en cuenta que hay 
medidas que procesalmente, pueden 
operar, antes, durante y después del 
proceso penal. 
 
Archivo de las diligencias y 
 
preclusión de la investigación. 
 
Como se anotó en precedencia, 
ambas figuras podrían constituir salidas 
diferentes a la pena de prisión, en las que 
su mínimo común denominador es la 
ocurrencia de situaciones que constaten la 
atipicidad de la conducta. 
 
Efectivamente ambas figuras 
jurídicas exigen el análisis sobre el 
encuadramiento típico de las conductas, 
con el fin de evidenciar de si son típicas o 
atípicas y para ello se acuden a los 
criterios de dosis personal y dosis de 
aprovisionamiento reseñados líneas atrás. 
 
Sin embargo los principios que 
fundamenta la aplicación de dichas figuras, 
más que obedecer a los cánones del 
principio de necesidad de la pena, responde 
a principios como el de tipicidad o incluso 
al de lesividad, para los cuales, lo relevante 
es ver si la conducta se encuadra en el tipo 
penal establecido por el legislador y si la 
misma conducta afecta gravemente el bien 
jurídico tutelado. 
 
Debido a ello, pese a que son 
figuras procesales que podrían conducir a 
una salida diferente a la pena de prisión, 
no serán objeto de estudio en el presente 
análisis, debido a lo cual este acápite se 
concentrará en el principio de 
oportunidad y en los subrogados penales, 
como mecanismos procesales alternos a la 
pena de prisión, en los cuales cabrían 
razonamientos sobre el principio de 
necesidad de la pena, con el fin de hallar 
en ellos salidas de alternatividad penal 
para delitos relacionados con drogas. 
 
Principio de oportunidad. 
 
Ya se había  visto que la figura del 
 
principio de oportunidad, de novedosa 
 
 
50 
implementación en la legislación penal 
procesal de nuestro país, permite que la 
fiscalía por criterios de política criminal 
pueda, suspender, interrumpir o renunciar 
a la persecución penal, bajo la existencia 
de determinadas causales taxativas y que 
para el caso específico de conductas 
relacionadas con drogas, se establece que 
solo pueden ser aplicadas por dos 
causales, siempre que no se trate de jefes, 
cabecillas, determinadores, organizadores 
promotores o directores de 
organizaciones delictivas. 
 
Dichas causales son según el 
artículo 324 de la ley 906 de 2004, cuando 
el imputado o acusado, hasta antes de 
iniciarse la audiencia de juzgamiento, 
colabore eficazmente para evitar que el 
delito continúe ejecutándose, o que se 
realicen otros, o cuando suministre 
información eficaz para la desarticulación 
de bandas de delincuencia organizada y 
cuando el imputado o acusado, hasta antes 
de iniciarse la audiencia de juzgamiento, se 
compromete a servir como testigo de cargo 
contra los demás procesados, bajo 
inmunidad total o parcial, evento en el cual, 
los efectos de la aplicación del principio de 
oportunidad quedarán en suspenso respecto 
del procesado testigo hasta cuando cumpla 
con el compromiso 
de declarar. Si concluida la audiencia de 
juzgamiento no lo hubiere hecho, se 
revocará el beneficio. 
 
De esta forma, la procedencia del 
principio de oportunidad para conductas 
relacionadas con drogas, en estos eventos, 
hacen suponer que se aplicarán en la 
modalidad de suspensión del 
procedimiento, hasta que se dé la 
colaboración eficaz del procesado, y en 
cuanto la procedencia del principio de 
oportunidad para delitos relacionados con 
drogas en su modalidad de suspensión, la 
ley establece como condiciones que 
puede imponer el fiscal para su 
aprobación, que el procesado participe en 
programas especiales de tratamiento con 
el fin de superar problemas de 
dependencia a drogas o bebidas 
alcohólicas o someterse a un tratamiento 
médico o psicológico, condiciones que la 
Corte Constitucional, en sentencia C-387 
de 2014, encontró ajustadas a la ley y que 
no vulneraban el derecho de autonomía 
personal, dignidad humana y libre 
desarrollo de la personalidad. 
 
Puede observarse entonces que pese 
a que esta figura procesal es por excelencia 
la figura de alternatividad penal en el 
proceso penal, no permite usarse sino 
 
51 
bajo las condiciones señaladas, lo que 
ciertamente puede influir en que no puede 
ser aplicada en la mayoría de los casos de 
asuntos de drogas, si se tiene en cuenta 
que tal y como se señalara al inicio del 
escrito, en la mayoría de los casos las 
personas procesadas y condenadas, 
además de ser consumidores habituales, 
son los eslabones más débiles de la 
cadena de narcotráfico, lo que no les 
permitiría acceder al principio de 
oportunidad al no encuadrar en una de las 
dos causales reseñadas. 
 
Quizás por ello, es que 
procesalmente el principio de oportunidad 
no ha generado los frutos esperados con 
su implementación, la cual se refleja en 
su escaso uso durante los ya cumplidos 
diez primeros años de vigencia del 
sistema procesal penal, tiempo dentro del 
cual su aplicación se ha reducido a un 
0.06% del total de los casos “resueltos” 
por la justicia penal. (CEJ-2015, 38). 
 
Así entonces, el fracaso del 
principio de oportunidad como salida 
alterna a la pena, no es sino otro de los 
efectos del fracaso de las políticas 
prohibicionistas en materia de drogas que 
impiden la búsqueda de salidas alternas a 
la prisión. 
Por lo mismo, la tesis acá expuesta 
permite afirmar que un correcto uso de la 
figura con sustento en el principio de 
necesidad de la pena, implicaría no solo 
emplearla para el desmantelamiento de 
organizaciones criminales con colaboración 
eficaz de los procesados, sino incluso 
podría ser empleada en aquellos casos 
difíciles en los que el operador judicial (en 
este caso el delegado fiscal) no le fuera 
posible distinguir entre una conducta 
merecedora de sanción penal y otra que no 
la necesite, como en los casos de porte, en 
los cuales la cantidad excede bastante la 
dosis mínima o en los casos de los micro 
expendedores de dosis personales, entre 
otros casos identificados como aquellos que 
retrasan y congestionan el sistema judicial. 
 
 
 
Sin embargo, como se observó, las 
causales del principio de oportunidad 
dirigidas a delitos relacionados con drogas, 
no permiten dicha práctica, por lo que sería 
necesario ampliar el catálogo de causales 
para la procedencia de dicho principio de 
oportunidad con sustento en los principios 
propios de la pena, permitiendo un uso 
adecuado de la figura, el cual podría verse 
reflejado en el aumento de su uso, lo que 
significaría bajar los índices de personas 
privadas de la 
 
52 
 
libertad por delitos relacionados con 
drogas. 
 
Incluso se podría pensar en 
 
causales que permitieran una aplicación 
más amplia de la figura, como la 
primigenia y extinta causal décimo sexta 
del artículo 324 de la ley 906 que 
habilitaba la aplicación del principio de 
oportunidad cuando la persecución penal 
del delito cometido por el imputado, 
dificulte, obstaculice o impida al titular de 
la acción orientar sus esfuerzos de 
investigación hacia hechos delictivos de 
mayor relevancia para la sociedad, 
cometidos por él mismo o por otras 
personas. 
 
Desde el marco constitucional, el 
principio de necesidad, que como ya se 
mencionó anteriormente hace parte de los 
límites materiales al ius puniendi en 
cabeza del legislador en materia penal, 
debe ser respetado y constituye también 
límite para el diseño de las causales por 
las que procede la aplicación del principio 
de necesidad y así lo considero la Corte 
Constitucional en la sentencia 387 de 
2014, con la cual se estudió la 
exequibilidad de algunas normas sobre 
procedimiento a prueba, en donde señalo 
como límites a la facultad legislativa del 
congreso a la hora de fijar dichas causales, 
 
“el principio de legalidad, el mandato 
constitucional de asegurar la vigencia de 
un orden justo (preámbulo y art. 2º 
superior) y de los compromisos 
internacionales en materia de acceso a la 
administración de justicia para la defensa 
de los derechos humanos”, por lo que será 
necesario que dicha figura, permita su 
aplicación en distintos casos a los de 
delación y colaboración con la justicia. 
 
 
 
 
Subrogados Penales. 
 
A diferencia de las figuras 
procesales mencionadas con anterioridad, 
los subrogados penales podrían significar 
salidas alternas a la pena de prisión, 
después del proceso penal, es decir, en los 
casos en que ya hay una sentencia 
condenatoria por delitos relacionados con 
drogas. 
 
La legislación penal consagra 
diversos tipos de subrogados penales, entre 
los que destacan, la suspensión condicional 
de ejecución de la pena, la prisión 
domiciliaria, la libertad condicional y la 
sustitución de la ejecución de la pena, 
figuras que tienen en común que una vez se 
cumplan los requisitos que 
 
53 
a ellas los rige, se puede solicitar medidas 
alternativas a la prisión. 
 
Como el propósito de este trabajo, 
no es hacer una explicación sucinta de los 
referidos mecanismos procesales que 
viabilizan la aplicación de salidas alternas 
a la prisión, sino como ellos operan 
respecto de delitos relacionados con 
drogas y si dicha aplicación se 
compadece con las críticas planteadas al 
prohibicionismo, las crisis de las 
prisiones y los avances jurisprudenciales 
de despenalización, la crítica se dirigirá 
hacia la novedosa normatividad que 
limita su aplicación así como su 
respectiva interpretación jurisprudencial, 
los efectos que puede tener y la posible 
reivindicación que puede tomar dichas 
figuras, si se interpretan a la luz de los 
planteamientos acá expuestos. 
 
Sea lo primero mencionar que con 
la entrada en vigencia de la relativamente 
reciente ley 1709 de 2014, que en su 
artículo 32 que modificó el artículo 68ª 
del código penal, se amplió el catálogo de 
delitos por los cuales no proceden ni 
beneficios ni subrogados penales. Bajo 
estas circunstancias, quienes cometan 
delitos relacionados con estupefacientes, 
quedan expresamente prohibidos por ley 
para ser favorecidos con algún beneficio 
administrativo (V gr. el permiso 
administrativo de salida por 72 horas 
regulado en el código penitenciario), o 
para beneficiarse con algún subrogado 
penal. 
 
Ello ha generado que la misma Corte 
Suprema de Justicia haya negado la 
procedencia de tales mecanismos de 
alternatividad penal, como puede 
evidenciarse en las providencias AP -Rad 
41995 de 2015; AP -Rad 44174 de 2015; 
AP -Rad 46031 de 2015; y SP Rad 45927 
de 2015, entre otras, decisiones que 
marcan el camino a tomar por los 
falladores de instancia. 
 
Incluso, la postura de la Corte Suprema 
de Justicia, frente al no reconocimiento y 
concesión de subrogados para estas 
conductas, ha llevado a que no avale 
dichas salidas alternas, ni siquiera bajo la 
modalidad de preacuerdos (Rad. 84228 
del 25 de Febrero de 2016), ni que sea 
procedente la creación de una Lex Tertia 
por favorabilidad, para el otorgamiento de 
dichos subrogados (véase entre otras Rad 
45736 del 24 de Febrero de 2016). 
 
Esto, además de no solucionar uno de los 
principales efectos de las políticas 
prohibicionistas (crisis carcelaria), la 
 
54 
agrava aún más por que priva de la 
posibilidad de intentar soluciones 
alternativas a la pena de prisión, para 
conductas que como ya se ha señalado en 
este artículo, cada vez más son concebidas 
como problemas de salud pública y no 
como problemas penales. Así entonces de 
las 23.141 personas recluidas en el país por 
delitos relacionados con drogas, ninguna 
podría acceder a ningún mecanismo de 
subrogado penal o beneficio judicial o 
administrativo, dando un paso atrás en el 
proceso de despenalización y legalización 
que se está dando en el país. 
 
Sin embargo el mismo artículo 32 
de la ley 1709 de 2014 que modificó el 
artículo 68ª del código penal, si bien 
excluye cualquier subrogado judicial o 
beneficio judicial o administrativo para 
delitos relacionados con drogas, también 
hace la salvedad de que si procederán 
tanto la sustitución de la detención 
preventiva, la sustitución de la ejecución 
de la pena, la libertad condicional y la 
solicitud de ejecución de la pena privativa 
de la libertad en el lugar de residencia o 
morada del condenado de que trata el 
artículo 38g del código penal, figuras 
todas que suponen que la persona haya 
sido condenada y que haya recibido 
tratamiento penitenciario. 
Se resalta que para la solicitud de 
ejecución de la pena privativa de la libertad 
en el lugar de residencia o morada del 
condenado de que trata el artículo 38g del 
código penal, se hace la salvedad de que 
solo procede para las conductas del artículo 
375 y el inciso segundo del 376, esto es, el 
tráfico, fabricación y porte de 
estupefacientes, conducta que como ya se 
vio, abarca la mayoría de comportamientos 
relacionados con drogas. 
 
Sin embargo el panorama sobre si 
procesalmente en el ámbito penal se está 
teniendo en cuenta los principales 
avances en despenalización y legalización 
y las principales críticas al 
prohibicionismo, no está claro. 
 
Quizás puede identificarse algún 
asomo de aplicación del principio de 
necesidad en cuanto se permite la 
aplicación del subrogado de que trata el 
artículo 38g para ciertas conductas 
relacionadas con drogas, más sin embargo 
tal como se evidencia en los 
planteamientos expuestos por la Corte 
Suprema de Justica sobre la exclusión o 
prohibición de beneficios y subrogados a 
delitos relacionados con drogas, manda el 
mensaje de prevalencia de una política 
 
 
 
55 
prohibicionista, de la cual bastante se ha 
dicho sobre su crisis. 
 
De hecho, la más reciente 
tendencia jurisprudencial de la Corte 
Suprema de Justicia, ha señalado que no 
es procedente la concesión de dichas 
figuras sustitutivas de la pena de prisión, 
por expreso mandato legal, ni siquiera en 
los casos en los que sean otorgadas en 
virtud de preacuerdos celebrados en el 
marco del proceso penal. (Corte Suprema 
de Justicia. Rad 84.228 del 25 de Febrero 
de 2016). Al respecto y a modo de 
comentario, llama la atención que la 
Corte permita la negociación y 
reconocimiento de figuras jurídicas que 
disminuyen la pena para el procesado, 
pese a que no esté acreditada la existencia 
de dicha figura (dígase por ejemplo de la 
degradación de autor a cómplice o como 
en el presente caso, el reconocimiento de 
la figura de estado de extrema pobreza y 
marginalidad del que habla el artículo 56 
de la ley 599 del 2000), pero no permita 
la negociación ni el reconocimiento de 
subrogados penales, por tratarse de 
delitos relacionados con drogas. 
 
De ahí surge nuevamente la tesis de 
este escrito, de replantear el principio de 
necesidad para conductas relacionadas con 
drogas en la búsqueda de salidas 
alternativas a la pena, que efectivicen los 
avances jurisprudenciales en el país y las 
críticas perfiladas al prohibicionismo a 
nivel nacional e internacional, 
particularmente la referida a la crisis 
penitenciaria que actualmente se enfrenta. 
 
Implicaciones de la discusión de 
salidas alternativas a conductas 
relacionadas con drogas en el marco 
del proceso penal colombiano, en 
relación al principio de necesidad. 
 
Hasta el momento se ha hablado 
de los problemas que ha desencadenado, 
particularmente en Colombia, la lucha 
contra las drogas, al igual que las secuelas 
que se han expuesto de la aplicación de 
las teorías prohibicionistas en materia de 
drogas, así como el actual panorama 
normativo y jurisprudencial en el país. 
 
Igualmente se han mirado las 
propuestas más relevantes respecto de 
salidas alternas para delitos relacionados 
con drogas, en donde cobra gran 
relevancia propuestas tendientes a la 
despenalización, descriminalización, 
legalización y regulación, como formas 
alternativas al prohibicionismo para 
afrontar el tema de las drogas, y también 
de que manera dichas formas alternativas 
 
56 
se relacionan con principios de la pena, 
particularmente, el principio de necesidad. 
 
Ello condujo a analizar el principio 
de necesidad de la pena, en la actual 
discusión sobre salidas alternativas al 
derecho penal para delitos relacionados con 
drogas y su incidencia en el proceso penal 
colombiano, evidenciándose su 
funcionamiento en salidas alternas dentro 
de dicho proceso como lo son, el principio 
de oportunidad y los subrogados penales. 
 
De esta manera, se propuso como 
tesis que será necesario para implementar 
en el marco del proceso penal, salidas 
alternas a la pena, el replanteamiento del 
principio de necesidad para conductas 
relacionadas con drogas y de esta forma 
darle mayor alcance no solo a las 
propuestas que sobre despenalización y 
legalización se han edificado en la 
academia, sino a las figuras procesales 
que están legalmente estatuidas para dar 
soluciones distintas a la pena de prisión. 
 
Dentro de todo este recorrido es 
posible encontrar la respuesta a la pregunta 
planteada respecto de que implicaciones 
tiene el principio de necesidad en las 
salidas alternativas para delitos 
relacionados con drogas, dentro del proceso 
penal y respuesta se ve reflejada 
en la forma en cómo operan las principales 
figuras jurídicas en materia procesal penal, 
que suponen una salida alterna a la pena de 
prisión, esto es, el principio de oportunidad 
y los subrogados penales. 
 
Es notorio que los principales 
avances que en materia de salidas alternas a 
delitos relacionados con drogas se han dado 
desde la esfera jurisprudencial, ello sin 
obviar leyes como la 1566 de 2012 que le 
han intentado dar un enfoque diferente al 
criminal para el asunto de drogas. 
 
Sin embargo, como se pudo 
observar, no hay un paradigma claro de 
cómo deben ser aplicados estos criterios, 
desarrollados por la jurisprudencia, en los 
casos en los que se pretenda la aplicación 
de una de dichas figuras jurídicas 
procesales que tiendan a una salida 
alternativa, mucho más si se tiene en 
cuenta que el juez solamente estará 
sometido al imperio de la ley y que en 
Colombia como quedó expuesto, no 
existe una política clara frente al tema de 
las drogas, lo que no ha sido óbice para 
que sea una política con tendencia 
prohibicionista. 
 
De hecho también se pudo 
observar como dicha tendencia 
prohibicionista resalta en la normatividad 
 
57 
penal, en la que el aumento de penas, la 
excesiva tipicidad de conductas 
relacionadas con drogas y la reciente 
prohibición de beneficiar con subrogados a 
quienes comentan dichas conductas, 
evidencia que aún se continua acudiendo al 
derecho penal para sancionar este tipo de 
conductas, de donde emerge el llamado del 
presente escrito a replantear el principio de 
necesidad de la pena, atendiendo también el 
llamado que, como se mostró en el presente 
escrito, se hace desde distintas esferas a 
nivel nacional e internacional, sobre la 
búsqueda de salidas alternativas a las 
conductas relacionadas 
con drogas, principalmente a causa del 
fracaso del prohibicionismo. 
 
En síntesis, un análisis del principio 
de necesidad en las figuras alternativas a la 
pena de prisión identificadas en el presente 
texto, permitirá adoptar medias igualmente 
idóneas y de menor injerencia en los 
derechos fundamentales intervenidos, para 
solventar los asuntos relacionados con 
drogas, de cara a las funciones mismas de 
la pena, en aquellos casos en que se haga 
innecesario su merecimiento punitivo. 
 
 
 
 
 
Conclusiones. 
 
 
Deberá señalarse como la primera de las 
conclusiones que actualmente el marco 
normativo en materia penal, dificulta la 
búsqueda de salidas alternativas dentro del 
proceso penal para delitos relacionados con 
drogas, lo que sugiere un replanteamiento 
del principio de necesidad para este tipo de 
conductas, que permita una mayor 
aplicación de las figuras de alternatividad 
penal existentes en el país. 
 
 
Además, la normatividad penal del país 
debe compaginarse con los reiterados 
planteamientos sobre el fracaso de 
políticas prohibicionistas y que llaman a 
acudir en menor medida a las penas de 
prisión para este tipo de conductas. 
 
 
Del texto se pudo evidenciar que la 
normatividad penal y procesal penal, no 
permite actualmente la concesión de 
subrogados penales o en general cualquier 
tipo de beneficio judicial o administrativo, 
 
58 
lo que no se compadece con lo que en la 
teoría y la academia se ha venido 
pregonando, y es la necesidad de asumir 
el tema de las drogas, como un tema de 
salud pública y no criminal, buscando 
salidas alternas a la pena de prisión. 
 
 
Este fenómeno de criminalización y su 
consecuente restricción para acceder a 
soluciones alternativas a la pena de 
prisión, explican la existente crisis 
carcelaria por hacinamiento, fenómeno 
con el cual se inició este estudio, lo que a 
su vez pone en tela de juicio la eficiencia 
de este tipo de normas que restringen 
cualquier tipo de mecanismo alternativo a 
la pena para personas procesadas y 
condenadas por drogas, así como las 
normas que sancionan penalmente dichas 
conductas. 
 
 
Por otra parte, las reiteradas críticas al 
sistema prohibicionista no solo en 
Colombia, sino en otras latitudes, así como 
los posibles beneficios que traería la 
legalización, hacen suponer que, en 
aplicación del principio de necesidad, no 
habría necesidad de acudir al derecho penal 
ni a la pena de prisión para la sanción de 
conductas relacionadas con drogas que 
puedan ser asumidas en otro tipo de 
escenarios distintos al punitivo. 
 
 
Así entonces la aplicación de los criterios 
referidos, generaría una baja sensible en el 
hacinamiento carcelario que afronta el país, 
al igual que entonaría la normatividad 
colombiana a las exigencias actuales de 
desincentivar el uso desmesurado del 
derecho penal para conductas relacionadas 
con drogas, permitiendo el funcionamiento 
de un sistema procesal y penitenciario más 
equilibrado y eficiente. 
 
 
De esta forma, también emerge como 
conclusión el hecho de que es imperiosa 
una reforma legislativa en orden a 
posibilitar en mayor medida dichas 
salidas alternas en el proceso penal, 
particularmente el principio de 
oportunidad que tan menguado se ha 
visto. Es claro que dicha reforma debe 
originarse en los derechos reconocidos en 
la constitución, pero también es claro que 
no se encuentran limitantes en la actual 
constitución que imposibiliten el uso de 
estas medidas. En vez de ello se observa 
un amplio catálogo de principios y 
derechos que viabilizan el uso de estas 
medidas alternas, como el principio de 
necesidad, el de dignidad humana y todos 
 
59 
aquellos mencionados en la presente obra 
que han servido como sustento en la 
discusión sobre el cambio de paradigma 
en el asunto de las drogas. 
 
 
 
 
Referencias. 
 
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