1 “EL NUEVO ROL JURÍDICO DE LA INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA EN EL ESTADO COLOMBIANO”1 Autor Manuel Felipe Lizarazo Rojas2 1 Resultado de investigación dentro de la “Especialización en Constitucional, Procedimiento Penal y Justicia Militar” de la Universidad Militar Nueva Granada 2 Abogado de la Facultad de Derecho egresado de la Universidad Militar Nueva Granada - Especialista en Inteligencia. e-mail: felipe.lizarazor@gmail.com 2 “EL NUEVO ROL JURÍDICO DE LA INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA EN EL ESTADO COLOMBIANO”3 Manuel Felipe Lizarazo Rojas4 Universidad Militar Nueva Granada Resumen. Como precedente jurídico en Colombia, la honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-540 de 2012 declaró la exequibilidad de una Ley Estatutaria que consiste en regular las actividades de inteligencia y contrainteligencia del Estado Colombiano. Los Organismos de inteligencia buscan con esta normatividad legitimar, modernizar y visibilizar las actividades orientadas a la obtención de información, que permitan generar conocimiento especializado desde una óptica preventiva y anticipativa, ante los diferentes actores, factores y fenómenos que inciden en la seguridad nacional, los cuales son producto de la actividad criminal de las organizaciones al margen de la ley. En Colombia, consuetudinariamente se ha mantenido un concepto generalizado de ilegalidad y clandestinidad con relación al desarrollo de actividades de inteligencia, lo cual genera un compromiso frente la incorporación a mecanismos globalizados adoptados por Estados modernos, donde actúan bajo una gama de principios y valores democráticos que imprimen en los organismos de inteligencia la obligación de observar el respeto por los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, desde el cumplimiento de los fines esenciales del Estado social de derecho. 3 Resultado de investigación dentro de la “Especialización en Constitucional, Procedimiento Penal y Justicia Militar” de la Universidad Militar Nueva Granada 4 Abogado de la Facultad de Derecho egresado de la Universidad Militar Nueva Granada - Especialista en Inteligencia. e-mail: felipe.lizarazor@gmail.com 3 Las actividades de inteligencia no obedecen a una circunscripción directa con ninguna rama del ordenamiento jurídico encaminada a la administración de justicia (penal, disciplinario, administrativo o fiscal), pero los procedimientos e información obtenida, pueden resultar de gran valor probatorio dentro de estos procesos, sin embargo las restricciones contempladas para su acceso puede conllevar a la violación de derechos fundamentales. De esta manera al momento de analizar el desarrollo jurisprudencial en materia de inteligencia, sus precedentes, principales líneas doctrinales, posiciones jurídicas se observa la legitimidad de las actividades de inteligencia frente el respeto de los derechos fundamentales y protección de los Derechos Humanos, por tal razón se logra diferenciar las actividades de inteligencia con la violación de las garantías constitucionales, incorporando conceptos dogmáticos y procedimentales, permitiendo al lector obtener una visión real sobre la legitimidad de la Inteligencia del Estado Colombiano. Con el presente artículo se pretende formular líneas de actuación o interpretación a los organismos jurisdiccionales, para coadyuvar en la administración de justicia, a partir de la información de inteligencia legalmente obtenida y de esta manera ser incorporada adecuadamente en sus procesos; sería lamentable que toda la capacidad de obtención de información y transformación en conocimiento especializado sobre los fenómenos criminales y amenazas al régimen democrático, constitucional y legal, entre otros, no pudiese llegar a ser de utilidad a la Fiscalía General de la Nación quien por mandato constitucional es responsable por la persecución de la acción penal en Colombia, o en su defecto a la Procuraduría General de la Nación como organismo de vigilancia de las actuaciones de los funcionarios públicos, ya que únicamente la función legal para el desarrollo de actividades de inteligencia recae en órganos estatales. 4 Al identificar fallas procedimentales y legales que originaron en otrora, el concepto de clandestinidad e ilegalidad de las actividades de inteligencia, conlleva a generar una visión actual de la nueva legislación, así como la evolución dogmática de la Corte Constitucional la cual genera nuevas líneas de interpretación a partir del examen de constitucionalidad de una ley de carácter estatutario que regula la función de inteligencia y contrainteligencia, y de esta forma poder ver reflejada en la sociedad garantías integrales en la protección de sus derechos fundamentales, colectivos y sociales. Palabras claves: Inteligencia, contrainteligencia, procedimiento penal, principio de reserva y prueba, derechos fundamentales, legitimidad, monitoreo de espectro electromagnético, interceptación de comunicaciones. Abstract As a legal precedent in Colombia, the honorable Constitutional Court by Judgment C-540 of 2012 declared the constitutionality of a statute which is to regulate the activities of intelligence and contrainteligencia the Colombian State. The intelligence agencies seek to legitimize this regulation, modernize and visible activities aimed at obtaining information, which can generate specialized knowledge from a preventive and proactive perspective, with different actors, factors and events affecting national security which are the result of the criminal activity of organizations operating outside the law. In Colombia, customarily has remained a generalized concept of illegality and secrecy in relation to the development of intelligence, which generates a commitment regarding the incorporation globalized mechanisms adopted by modern states, which operate under a range of democratic principles and values that printed on the 5 intelligence required to monitor respect for human rights and international humanitarian law, from fulfilling the essential purposes of the rule of law. Intelligence activities are not due to a direct constituency with any branch of legislation aimed at the administration of justice (criminal, disciplinary, administrative or tax), but the procedures and information obtained can be of great probative value in these processes, however the restrictions provided for access can lead to the violation of fundamental rights. Thus when analyzing the jurisprudential development of intelligence, its precedents major doctrinal lines, the legitimacy of legal positions intelligence activities against the respect of fundamental rights and protection of human rights is seen, for this reason differentiation is achieved intelligence activities with the violation of constitutional guarantees, incorporating dogmatic and procedural concepts, enabling the reader to gain a real insight into the legitimacy of the Colombian State intelligence. In formulating courses of action or interpretation by the courts and may assist in the administration of justice, from the intelligence gathered and thus be incorporated adequately in their processes; would be unfortunate if the entire capacity of information retrieval and processing to specialized knowledge about criminals and threats to democracy, constitutional and legal phenomena, among others, could not become useful to the Attorney General's Office who constitutionally mandated is responsible for the prosecution of the criminal action in Colombia. By identifying procedural and legal flaws that once originated the concept of clandestine and illegal intelligence activities, involves generating a current view of the new legislation and the dogmatic evolution of the Constitutional Court which generates new lines of interpretation from examination of the constitutionality of a law of 6 intelligence, and thus to see reflected in society guarantees comprehensive protection of their fundamental rights, and social groups. Introducción El complejo desarrollo de la criminalidad y los demás factores políticos, económicos y sociales de Colombia, ha sido el fundamento de la Corte Constitucional para autorizar medidas que aseguren el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de derechos y libertades públicas, dentro de un concepto de normalidad amparado en el uso de las atribuciones ordinarias encomendadas a la Fuerza Pública. En este contexto la inteligencia, como mecanismo del Gobierno para la protección de la Nación, es un tema de especial interés por ubicarse en el ámbito supra legal que, en principio, no atiende los lineamientos del código de procedimiento penal por tratarse de una actividad basada en el principio de la reserva, dirigido, no a la obtención de elementos materia de prueba, sino a la búsqueda de elementos de información para asegurar el correcto argumento que fundamente la toma de decisiones. El respaldo a la función de inteligencia se soporta en la actualidad principalmente en la Ley Estatutaria 1621 de 2013 (Colombia, 2013) y la Sentencia C-540 de 2012, mediante las cuales el Estado Colombiano autoriza a ciertos organismos del Estado para que recolecten y procesen información, sin que ella dependa de los lineamientos del Código de Procedimiento Penal. Todos los métodos de recolección de un organismo de Inteligencia, se supeditan a los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, de tal manera que es posible, por ejemplo, que se puedan llegar a escuchar comunicaciones privadas bajo el concepto de monitoreo del espectro 7 electromagnético (Ley 1621, 2013, art. 17), sin caer en el campo de la interceptación de comunicaciones. Por consiguiente con el presente artículo se pretende realizar una aproximación en un contexto analítico a partir del desarrollo jurisprudencial en materia de inteligencia, sus precedentes, principales líneas doctrinales, posiciones jurídicas, y demostrar la legitimidad de las actividades de inteligencia en un marco de actuación de respeto y garantía por derechos fundamentales y protección de los Derechos Humanos, y con gran énfasis en realizar la distinción de los parámetros del sistema procesal penal en Colombia. PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN. ¿Las actividades de inteligencia deben conllevar a la aplicación de los principios y procedimientos procesales en el campo penal, contencioso y disciplinario, como garantes de derechos fundamentales, en especial los relacionados con el debido proceso, intimidad, buen nombre y dignidad? ¿Qué es inteligencia? Desde el punto de vista legal, las actividades de inteligencia se convierten en el conjunto de principios, métodos, personas, procesos y medios, que orientados bajo postulados constitucionales y articulados con el propósito de garantizar los fines esenciales del Estado, permiten producir conocimiento especializado sobre diversos fenómenos, para asesorar a las ramas del poder público y los organismos de control a través del Gobierno Nacional, con el propósito de anticipar y prevenir manifestaciones que pongan en riesgo bienes jurídicos en los ámbitos personal, patrimonial, ambiental, 8 económico, social, de salubridad y de seguridad pública, en el marco de la convivencia democrática. Para la Corte Constitucional, los organismos de seguridad del Estado, internamente, pueden y deben contar con toda la información necesaria para el normal, adecuado, eficiente, legítimo y democrático ejercicio de su función de servicio a la sociedad civil y defensa del orden público y de las Instituciones (Sentencia T-444 de 1992). Definición de la función de inteligencia Los servicios de inteligencia son instituciones propias de los Estados, cuya finalidad es la de prever las situaciones de riesgo y amenaza a la estabilidad institucional, la defensa, la seguridad interna y el orden constitucional y legal. Al identificar esos riesgos y amenazas, los Servicios de Inteligencia están llamados a orientar las decisiones y políticas públicas más apropiadas y acertadas, en función de garantizar los intereses de la Nación, el orden social y la convivencia ciudadana. Las actividades de inteligencia y contrainteligencia que orientan el Estado Colombiano, se enfocan en actividades anticipativas y preventivas que difiere de la investigación criminal, busca así acciones de prevención y anticipación, respecto a situaciones que pongan en peligro la seguridad del Estado y de las personas, frente a fenómenos que atentan contra la vigencia del régimen democrático, el régimen constitucional y legal, la seguridad y la defensa nacional, por el accionar de los grupos armados ilegales, bandas criminales, el narcotráfico, terrorismo y otras manifestaciones delictivas o amenazas internas o externas que pongan en riesgo bienes jurídicos en los ámbitos personal, patrimonial, ambiental, económico, social, de salubridad y de seguridad pública, en el marco de la convivencia democrática. 9 Estos son aspectos y propósitos generales y universales de los servicios de inteligencia aquí o en cualquier parte del mundo, también identifican y caracterizan a los servicios de inteligencia colombianos establecidos a partir de la Ley Estatuaria 1.621 del 17 de abril de 2013: “por la cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, cumplir con su misión constitucional y legal”. Lo que precisamente pretendió el legislador con esta Ley Estatutaria, es fortalecer, integrar y modernizar el marco jurídico de los organismos de inteligencia y contrainteligencia, a la luz de las consideraciones de la honorable Corte Constitucional, que a través de la historia ha reconocido la importancia de la función de inteligencia y contrainteligencia en un Estado, sus fines, principios, límites y controles, así como los objetivos y competencias. Así, la función de inteligencia es aquella que desarrollan los organismos especializados del Estado del orden nacional, utilizando medios humanos o técnicos para la recolección, procesamiento, análisis y difusión de información, con el objetivo de proteger los derechos humanos, prevenir y combatir amenazas internas o externas contra la vigencia del régimen democrático, el régimen constitucional y legal, la seguridad y la defensa nacional, y cumplir l (Colombia, Ley de Inteligenica y Contrainteligencia, 2013). Dichos planteamientos difieren en primera medida en la naturaleza propia de la persecución o titularidad de la acción penal en Colombia la cual recae bajo la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, la cual no es considerada por el legislador como organismo facultado para el desarrollo de actividades de inteligencia. 10 Evolución, regulación y control de la actividad de inteligencia en Colombia La función de inteligencia y contrainteligencia desarrollada por los organismos especializados del Estado del orden nacional, ha tenido una progresiva evolución en su reglamentación y despliegue. Desde el año 1992, la Corte Constitucional avala las facultades a las diferentes agencias de inteligencia para recolectar información y establece los límites para las actividades de inteligencia de los organismos de seguridad del Estado. Para el 2007, realiza un estudio integral y ratifica la competencia, límites, fines y soporte de las funciones de inteligencia. No obstante, existían vacíos frente a un marco jurídico integral que reglamentara la actividad de inteligencia, que hoy han sido suplidos precisamente con la expedición de una ley estatutaria. Entre algunos de esos vacíos, se resaltan:  La falta de claridad frente a la función y los fines de la actividad de inteligencia.  Inexistencia de planes de recolección que obedecieran a una política de gobierno.  Se asignaban funciones de inteligencia a dependencias no competentes al interior de los organismos de seguridad del Estado.  No existían controles bajo parámetros legales para la autorización de actividades de inteligencia o contrainteligencia.  Existía un fundamento general y disperso relacionado con la reserva de las actividades, documentos, procedimientos y medios técnicos.  No había una regulación precisa sobre la administración de las bases de datos de inteligencia y contrainteligencia.  Confusión entre el concepto de monitoreo e interceptación de las comunicaciones.  No se identificaban los principales objetivos, tareas y actividades prioritarias para centrar los esfuerzos de la recolección de información de los organismos de inteligencia y contrainteligencia. 11  No estaban claramente establecidos los receptores de los productos de inteligencia.  Inexistencia de mecanismos para garantizar la protección de la identidad de los funcionarios de inteligencia.  Mínimos controles externos para los organismos de inteligencia y contrainteligencia. A partir de la necesidad de fortalecer, integrar y modernizar el marco jurídico de los organismos de inteligencia, la Ley Estatutaria 1621 del 17 de abril de 2013, conocida como la “Ley de Inteligencia”, permitió precisar los fines, limites, principios y controles que enmarcan la actividad de inteligencia y contrainteligencia en el sistema democrático colombiano. En este mismo contexto, se acogieron treinta y cinco (35) recomendaciones realizadas por las Naciones Unidas el 17 de mayo de 2010, traducidas en buenas prácticas para los organismos de inteligencia desde una perspectiva de respeto por los derechos humanos y bajo unos esquemas de supervisión y control. Aspectos incorporados: 1. Sistema de ponderación de derechos, que radica en la imperativa valoración de los principios y los límites de la actividad de inteligencia y contrainteligencia, frente a situaciones fácticas que determinan la obligación del Estado de actuar; esto es, asegurar la consecución de los fines esenciales del Estado, la vigencia del orden democrático, la integridad territorial, la soberanía, la seguridad y defensa de la nación. 2. Identificó los organismos y dependencias del Estado encargadas de realizar actividades de inteligencia y contrainteligencia. 12 3. Define los límites y fines de la función de la inteligencia la cual se debe regular en todo momento por el respeto de garantías o derechos fundamentales, así como por el respeto del DIH y DDHH. 4. Prohíbe la vinculación de menores de edad en actividades de inteligencia. 5. Creación del Plan Nacional de Inteligencia que define las prioridades de Gobierno Nacional en materia de inteligencia y contrainteligencia y asigna responsabilidades. 6. Creación de controles y mecanismos adicionales a los existentes de supervisión internos (Inspectores Generales) y externos (Comisión Legal Parlamentaria). 7. Creación de los Centros de Protección de Datos de Inteligencia y Contrainteligencia, orientado a salvaguardar la reserva de la información y garantizar la protección de los derechos fundamentales. 8. Establecimiento de mecanismos para la actualización, corrección y retiros de datos de archivos de inteligencia. 9. Diferenciación entre el concepto de monitoreo e interceptación de comunicaciones. 10. Reglamentación de los mecanismos de coordinación y cooperación entre organismos de inteligencia del Estado. La adecuación normativa para la reglamentación de esta actividad, permite fortalecer el ámbito misional que resulta vital para cualquier Estado en la lucha contra el delito, el crimen transnacional y las amenazas a la seguridad del Estado. Los servicios de inteligencia, actúan primordialmente en función de la prevención y el insumo más importante de su trabajo es la información más no la consecución de material probatorio para la actuación penal. La inteligencia del Estado en la lucha contra el crimen y las amenazas El papel que han jugado los organismos de Inteligencia en nuestro país, destaca entre otros la ofensiva permanente contra los grupos armados en las últimas décadas, el liderazgo en la lucha contra el flagelo del narcotráfico, la neutralización de la 13 amenaza narcoterrorista, la desarticulación de los grandes cárteles de la droga y la forma cómo se ha venido contrarrestando a la delincuencia organizada. Hoy Colombia es diferente, gracias a la modernización de los procedimientos de las actividades de inteligencia y contrainteligencia en contra del crimen organizado, los grandes golpes contra el terrorismo, el narcotráfico y el crimen, que ha propinado la Fuerza Pública, precisamente a partir de operaciones especializadas de la inteligencia. Además es un activo vital para la seguridad nacional. La efectividad de esos servicios ha sido el factor clave del éxito alcanzado en desarrollo de la Política de Seguridad destacable a nivel latinoamericano y como gran referente internacional. Hoy tenemos un nuevo país en todos los órdenes; los colombianos, pese a dificultades aún vigentes, experimentan un nuevo clima de seguridad y tranquilidad; existen condiciones favorables para la inversión y el desarrollo, y en general se ha logrado neutralizar los principales factores de riesgo y amenazas a la seguridad. Todo ello ha implicado un gran esfuerzo, en el que los servicios de inteligencia, han sido parte determinante. Los Servicios de Inteligencia en Colombia, defienden los más altos intereses de la Nación y del Estado. Los funcionarios que integran estos organismos están es para servir a los colombianos, pues esa es su misión y responsabilidad constitucional y legal. No es su función perseguir y/o controlar a nadie distinto a aquel que esté en contra de la ley trasgrediendo el orden, con las garantías que se les brindan a todos los colombianos dentro del ordenamiento jurídico vigente. Fundamentos de la actividad de Inteligencia La inteligencia, como mecanismo para la protección de la Nación, por su naturaleza de prevención y anticipación, no fundamentan sus actividades bajo los lineamientos del código de procedimiento penal, contencioso o disciplinario. Por 14 principio legal y jurisprudencial, se mueve sobre la reserva de la información y no busca la obtención de elementos materia de prueba, sino elementos de información que le permitan advertir riesgos y amenazas para asegurar los fines esenciales del Estado que establece el artículo segundo de la carta política, y en general con el objetivo de proteger los derechos humanos, prevenir y combatir amenazas internas y externas, contra el régimen democrático, constitucional y legal, la seguridad y la defensa nacional. El soporte jurídico de los servicios de inteligencia en Colombia, para el caso de la Fuerza Pública, está dado a partir del mismo mandato constitucional, de acuerdo a lo establecido en los artículos 216, 217 y 218, en concordancia con el artículo 2 de la Ley 1621 de 2013. Todos los métodos de recolección de un organismo de Inteligencia, se supeditan a los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, de tal manera que es posible, por ejemplo, que identificando canales de comunicación con fines delincuenciales, es de esta manera que en el desarrollo de dichas actividades puedan llegarse a escuchar comunicaciones (Ley 1621, 2013), sin caer en el campo de la interceptación (abonado identificado o individualizable), realizar vigilancias y seguimientos, administrar fuentes de información y realizar infiltraciones sin confundir con la figura de agente encubierto propia del esquema procesal penal. La Constitución Política establece que los servidores públicos deben responder por infringir la Constitución y las leyes, adicionalmente, por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, las cuales, de acuerdo con los artículos 121, 122, 123 de la carta constitucional, así como aquellas demás contenidas en la Ley o los Reglamentos. Atendiendo este precepto, hay que entrar a establecer cuáles son esas funciones constitucionales, lo que obliga a tratar la referencia jurisprudencial de la Corte Constitucional principalmente en sus sentencias T-444/92, T-525/92, T-066/98, T- 708/08, C-913/10 y C-540/12 según las cuales los organismos de seguridad e 15 inteligencia del Estado, internamente, pueden y deben contar con toda la información necesaria para el normal, adecuado, eficiente, legítimo y democrático ejercicio de su función de servicio a la sociedad civil en defensa del orden público de las instituciones. Diferencias entre inteligencia e investigación criminal En el marco de la perspectiva constitucional y legal, se destacan las siguientes diferencias entre inteligencia e investigación criminal: Tabla 1 Inteligencia Investigación Criminal Art. 2 Constitucional Amplia jurisprudencia de la corte constitucional en especial C-540 de 2013 Ley Estatutaria 1621/13 Norma aplicable Art.250 Constitucional Ley 906 de 2004. Ley 600 de 2000. Línea jurisprudencial Orientar el proceso decisional, con conocimiento anticipado, estratégico y accionable. Objetivo Esclarecer delitos en el marco del sistema penal, como herramienta de ejecución de la titularidad de la acción penal. Dirigir, planear, recolectar, tratar, analizar y difundir información para proteger los derechos humanos y prevenir amenazas internas o externas. Función Apoyar la investigación penal y el ejercicio de las mismas, bajo la dirección del Fiscal General de la Nación y sus delegados. Asegurar la consecución de los fines esenciales del estado. (artículo 2 carta política) Fin Auxiliar a la justicia en la consecución de evidencia o elementos materiales de prueba. El producto de inteligencia: no tendrá valor probatorio. Presenta criterios orientadores. Producto Informe: describe actividades de Policía Judicial, para obtener elementos que puedan constituirse válidamente como prueba dentro de un juicio. Se concibe en la anticipación y prevención. Es reactiva, se activa luego de la apertura de la noticia criminal. La Corte Constitucional manifestó que la labor de inteligencia tiene como finalidad detectar y realizar el seguimiento de conductas determinadas en la ley como punibles y prestar apoyo en la labor de investigación a la rama judicial del poder público. 16 Si bien, la inteligencia no tiene incidencia o participación dentro del proceso penal, su información debe conducir a incidir en la orientación y convencimiento del fiscal durante la etapa de indagación del proceso, con el propósito de orientar la imputación y posteriores fases del proceso penal, de este modo la información de inteligencia se convierte en insumo trascendental en la concepción del fenómeno delictual objeto de investigación. Reserva de la información Los organismos de inteligencia, pueden y deben contar con toda la información necesaria para el normal, adecuado, eficiente, legítimo y democrático ejercicio de su función de servicio a la sociedad civil, defensa del orden público y de las instituciones, con un carácter de reserva. Dichas instancias estatales no pueden difundir al exterior la información sobre una persona, salvo en el único evento de un “antecedente” penal o contravencional, el cual permite divulgar a terceros la información oficial sobre una persona” (Sentencia SU-458 de 2012 & T-444 de 1992). Lo anterior no impide que los organismos de inteligencia realicen sus propias investigaciones. Pero lo harán sin vulnerar los derechos fundamentales tales como la intimidad, el buen nombre y la honra de las personas. Para tal efecto las investigaciones deben adelantarse bajo los estrictos lineamientos impuestos por el principio de la reserva. 17 El deber de reserva aplica para: 1) Servidores públicos de los organismos que desarrollen actividades de inteligencia, 2) funcionarios que adelanten labores de control, supervisión y revisión de documentos o bases de datos de inteligencia, y 3) receptores de los productos de inteligencia. Sistemas de información o bases de datos de inteligencia Una de las fortalezas de los servicios de inteligencia es el conocimiento que producen a partir de la información que almacenan en sus bases de datos. La recolección de información se garantiza mediante la administración de diversas fuentes y procedimientos enunciados en los manuales internos de cada Organismo de inteligencia, siendo sometida al proceso de tratamiento, evaluación y análisis, completando el ciclo de inteligencia con su registro y difusión. En interpretación de la Corte Constitucional, esta recolección, más que una facultad, es una obligación de los organismos de inteligencia, por lo que sus agentes deben entrar en permanente contacto con los hechos, lugares, elementos, personas y tiempos que den origen a nuevas formas de conocimiento para vislumbrar escenarios prospectivos incidentes en la convivencia democrática. Pero esa recolección no puede ser el fin último, por el contrario, es apenas el inicio de una tarea constitucional que deben desarrollar diversos actores en una serie sucesiva de fases que implican, necesariamente, el almacenamiento de información. El punto de quiebre frente a la protección de los derechos fundamentales a la intimidad, el buen nombre, la honra y el debido proceso lo constituye el conocimiento que de la información recopilada tengan personas o instituciones ajenas a los servicios de inteligencia que las recopila. 18 Luego los mecanismos de autocontrol deben operar, desde el momento mismo de la recopilación de la información extendiéndose infinitamente hasta su destrucción o durante su almacenamiento, pasando a un nivel de mayor protección cuando esta ha salido del organismo de inteligencia, bajo lo que la misma Corte Constitucional ha definido como “el principio tácito de colaboración y reserva de información entre instancias del Estado” Mediante la Ley 1266 de 2008, “Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales” las bases de datos que tienen por finalidad producir la Inteligencia de Estado por parte del entonces Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y de la Fuerza Pública para garantizar la seguridad nacional interna y externa, quedaron exceptuadas de la reglamentación de esta ley. Posteriormente la expedición de la Ley Estatutaria 1581 de 2012 “por la cual se dictan disposiciones para la protección de datos personales”, determino que se exceptúan de la aplicación de dicha ley las bases de datos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia, sin embargo contemplo que si bien esta exceptuada, deberán dichos organismos observar y aplicar los principios rectores para el tratamiento de la información. Accionabilidad de la información de inteligencia Los servicios de inteligencia tienen la posibilidad de planear operaciones, con el fin de coadyuvar al cumplimiento de la misionalidad institucional según corresponda en el marco de la convivencia de los habitantes de Colombia, respetando las normas constitucionales y los derechos humanos. Dentro del proceso técnico de operaciones, la 19 planeación se aborda desde el enfoque de recolección de datos, que conlleva el aseguramiento de la información sobre la ubicación de un objetivo que con su conducta puede poner en riesgo diversos bienes jurídicos, no siendo posible atender los lineamientos del código de procedimiento penal para anticipar la ejecución de hechos que atenten gravemente contra la seguridad pública, porque en muchos casos el delito no se ha configurado, ni siquiera en el grado de tentativa. Por consiguiente, las vigilancias y seguimientos de personas, las infiltraciones y accesos a bases de datos confidenciales, la localización de objetivos móviles, el control de ambientes, el análisis de información y la administración de fuentes humanas, entre otras, no gozan del ritualismo procesal penal por no ser objeto de debate probatorio ante instancias judiciales, operando en el marco de la prevención o como soporte de operaciones contra autores, determinadores, cómplices o favorecedores de conductas delictivas ya consumadas, para facilitar su búsqueda y sometimiento ante las autoridades de la rama judicial, en procura de la retribución justa y la prevención general. Autorización de las operaciones de inteligencia y contrainteligencia. El superior jerárquico en cada caso será responsable de autorizar únicamente aquellas actividades de inteligencia y contrainteligencia que cumplan con los límites y fines enunciados por la ley, por consiguiente dicha autorización no corresponde a los organismos judiciales o de investigación criminal, sino por el contrario recaen bajo la responsabilidad del jefe de inteligencia de cada Organismo, quien para su autorización no requiere que sea avalada por parte de un juez de control de garantías. Sin embargo la ley no faculta para que dichas actividades de inteligencia sean ordenadas de forma indiscriminada o bajo ningún control, por lo cual dichas personas encargadas de autorizar el desarrollo de actividades de inteligencia deben observar los siguientes aspectos: 20 1. Que la actividad a realizar sea en cumplimiento del rol y naturaleza de los organismos que desarrollan la función de inteligencia. 2. Observar los límites y principios de la función de inteligencia, es decir que dichos procedimientos sean lo menos lesivos a bienes jurídicos tutelados especialmente relacionados con garantías fundamentales de las personas, siendo obligatorio la realización de un test de proporcionalidad que viabilice la necesidad de desplegar una actividad de inteligencia. 3. Aplicar los principios de la función de inteligencia. 4. Desarrollar todas las actividades bajo los parámetros de los manuales de inteligencia según el organismo que corresponda. 5. Cada actividad de inteligencia se debe soportar mediante la expedición de una misión de trabajo la cual debe contener no solo los aspectos mencionados anteriormente, además requiere de una planificación debida soportando en la definición de un objetivo definido, desplegando adecuadamente cada una de las actividades a realizar, bajo las premisas de respeto por los derechos humanos. Dentro del proceso técnico de operaciones, la planeación se aborda desde el enfoque de recolección de datos, que conlleva el aseguramiento de la información sobre la ubicación de un objetivo que con su conducta puede poner en riesgo diversos bienes jurídicos, no siendo posible atender los lineamientos del código de procedimiento penal para anticipar la ejecución de hechos que atenten gravemente contra la seguridad pública, porque en muchos casos el delito no se ha configurado, ni en el grado de tentativa. Las informaciones obtenidas en el marco de procesos operaciones de inteligencia, no pueden trascender a lo público, no pueden ser difundidas por expresa disposición de la corte constitucional en las sentencias T-444 y T-525 de 1992. Tampoco pueden ser puestas a consideración de la autoridad judicial, ni presentadas 21 en un debate en el Congreso como lo afirma la misma corte en la sentencia T-444 de 1992. La acción penal frente a la actividad de inteligencia Las operaciones de inteligencia y contrainteligencia no deben ser objeto de acción penal por el principio constitucional de la primacía de derechos, en el entendido que un resultado de la función de inteligencia de mayor valía para los intereses de la Nación, sólo puede ser obtenido con una cadena de actividades, dentro de las cuales se pueden conocer informaciones que por sí mismas pueden ser punibles, pero que al ponerlas en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, no permitirían alcanzar el objetivo propuesto, ni siquiera bajo figuras como análisis e infiltración de organización criminal, entregas controladas o agentes encubiertos. La inteligencia no tiene el ánimo de probar procesalmente conductas delictivas, se aparta del debido proceso por cuanto su aspiración es anular las intenciones criminales, anticipándose a los hechos. El conocimiento de información, por parte de los servicios de inteligencia, no tiene como origen el ordenamiento penal procesal, no se debe a él ni es su fin último, pero sí puede contribuir al cumplimiento de las responsabilidades de las autoridades, en materia operacional. De igual manera porque el mismo legislador y la corte, restringieron su valor probatorio para contiendas procesales, limitando su conocimiento como factor orientador únicamente en la etapa de indagación, lo cual protege en mayor medida los métodos, agentes, fuentes y medios empleados para el desarrollo de la función de inteligencia, claro no es tampoco de interpretación absoluta dicha interpretación, pero no será abordada en el presente artículo debido a que ese simple tema daría la posibilidad para realizar un análisis específico sobre el valor probatorio de la información de los organismos de inteligencia. 22 La Inteligencia de Estado como responsable del monitoreo del espectro electromagnético Los Organismos de Inteligencia del Estado Colombiano no tienen como misión obtener evidencias o elementos materia de prueba dentro de un proceso penal en curso. Luego, si se realiza el monitoreo de comunicaciones, esta actividad se cumpliría dentro de lo que la Corte Constitucional ha denominado el ámbito de la prevención, captando de manera aleatoria e incidental elementos que se propagan por el espacio electromagnético, sin que estos tengan vocación probatoria, ni la intención de ser utilizados, por sí mismos, en contra de sus interlocutores, alejándose del ámbito penal. Para dar mayor claridad, se reitera que la Inteligencia no realiza interceptaciones, pero sí monitorea el espectro electromagnético dentro del ámbito de sus funciones constitucionales y legales. La Constitución define que el espectro electromagnético es un bien público inajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado (artículo 75 superior). La Corte Constitucional indicó que el ejercicio de las labores de control y vigilancia sobre el espectro, por parte de organismos de inteligencia, encuentran como límite los derechos fundamentales los cuales no pueden ser vulnerados. La Corte Constitucional en la sentencia T-708 de 2008 dijo: “En este sentido la Corte debe insistir en que las labores de la Policía sólo pueden implicar maniobras preventivas de inspección del espectro y nunca pueden involucrar el seguimiento individual y estable o la interceptación de las conversaciones personales, sin que exista orden previa de la Fiscalía General de la Nación”, Y argumentó lo siguiente: “En efecto, en el presente asunto la Sala comprueba que no se trató de la existencia de las interceptaciones ilegales denunciadas por el actor, pues lo que ocurrió fue el seguimiento de algunos aparatos que usaron el 23 espectro electromagnético de manera ilegal, según así dan cuenta las pruebas que obran en el expediente y de las que se deriva que no hubo intención de interceptar las comunicaciones del actor o, en otros términos, que no se efectuó seguimiento individual y específico de sus conversaciones telefónicas sino que se captaron algunos diálogos de manera indirecta, en virtud de las maniobras legítimas y necesarias de vigilancia y control del espectro electromagnético sobre algunos teléfonos que funcionaban contrariando la ley en la zona de ubicación de Santa Fe de Ralito y que eran usados por otros sujetos, y que corresponden al monitoreo del espectro electromagnético que permite la intervención del Ministerio de Comunicaciones y de las autoridades militares y de policía, con el fin de identificar y controlar el uso indebido de este bien público a través de la detección de redes o servicios clandestinos y de rastrear aquellas actuaciones que afecten el orden público o la seguridad nacional. (Corte Constitucional, Sentencia T-708, 2008). Los Servicios de Inteligencia, por medio de funciones que inicialmente fueron atribuidas por vía reglamentaria, pero ahora desarrolladas y delegadas por ley, no contemplan de manera directa la cooperación en la investigación de delitos como apoyo a la rama judicial, aspecto reservado a las dependencias especializadas con funciones de Policía Judicial bajo el direccionamiento y control de la Fiscalía General de la Nación. La naturaleza de los servicios de inteligencia es la prevención, luego no podría esperar a que ocurra un delito para intervenir, aspecto que es requisito para que aflore el concepto de interceptación, el cual surge ante la necesidad de obtener evidencias para esclarecer hechos que revisten la categoría de delitos, no sin antes contar con el control tanto previo como posterior de un juez de control de garantías dentro de un proceso penal, previo requerimiento y justificación de la Fiscalía General de la Nación. 24 El artículo 17 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, establece el monitoreo del espectro electromagnético, diferenciándolo de la interceptación de comunicaciones. La Inteligencia en el Estado Colombiano, no realiza interceptaciones, cumple de acuerdo a la Ley actividades de monitoreo del espectro electromagnético dentro del ámbito de sus funciones constitucionales. Por consiguiente se reitera que debido a que los servicios de Inteligencia no tienen como misión obtener evidencias o elementos materia de prueba dentro de un proceso penal en curso. La actividad que establece el artículo 17 de la Ley 1.621 de 2013, se cumple dentro de lo que la Corte Constitucional ha denominado el ámbito de la prevención. De igual manera, la sentencia C-540 de 2012, sostiene que el monitoreo del espectro electromagnético, como actividad comprendida dentro del ámbito de la inteligencia y contrainteligencia, consiste en llevar a cabo una labor de rastreo. Ello implica la captación incidental de comunicaciones, en las que se revelan circunstancias que permiten evitar atentados y controlar riesgos para la defensa y seguridad de la Nación. El monitoreo del espectro electromagnético que faculta la Ley de Inteligencia, se adelanta por los Organismos de Inteligencia para anticipar y prevenir intenciones criminales o conductas que pongan en riesgo la seguridad pública y demás bienes jurídicos, sin vulnerar derechos fundamentales como la intimidad y acatando los principios de reserva, que por vía jurisprudencial ha definido la Corte Constitucional. Diferencia con interceptación de comunicaciones La interceptación de comunicaciones está regulada constitucionalmente para los organismos que cumplen funciones de Policía Judicial, bajo el direccionamiento de la Fiscalía General de la Nación, en desarrollo de investigaciones formales a través de 25 programas metodológicos. Así, la Constitución Política de Colombia posibilita la interceptación telefónica, únicamente mediante la orden judicial, en los casos y con las formalidades establecidas en la ley 600 de 2000 y la ley 906 de 2004. Tabla 2. Monitoreo Vs. Interceptación. MONITOREO Organismos de Inteligencia INTERCEPTACIÓN Fiscalía General de la Nación 1. Actividad realizada sobre el espectro electromagnético en vía de anticipar fenómenos criminales que afecten la convivencia y la seguridad ciudadana. 2. Su finalidad es obtener elementos de información de interés para la Inteligencia que oriente en la toma de decisiones y a la prevención de delitos. 3. Los organismos de inteligencia están facultados a desarrollar esta actividad, en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 2 de la Constitución Política y la Ley de inteligencia 1.621 de 2013 en su artículo 17. 4. La actividad de monitoreo debe estar soportada en una misión de trabajo debidamente autorizada por el jefe del organismo de inteligencia, respetando los principios de la función de inteligencia y derechos fundamentales. 1. Es una actividad exclusiva de policía judicial, que se soporta en el Código de procedimiento Penal (ley 906 de 2004). 2. Es el seguimiento individual que se le efectúa a las comunicaciones de un sujeto que se encuentra inmerso en una investigación judicial. 3. Buscar evidencias (EF) y elementos materiales probatorios (EMP), que aporten a un proceso judicial (esclarecer delitos); igualmente para buscar o ubicar al indiciado o imputado. 4. La interceptación solo se podrá efectuar por solicitud de la Fiscalía General de la Nación, y autoriza por un juez de control de garantías. Fuente: Elaboración propia. Marco Doctrinario de la actividad de Inteligencia: Sentencias de la Corte Constitucional. De otra parte, la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, nos ha venido dando orientaciones en cuanto al alcance y rol de los servicios de inteligencia y 26 la posibilidad que tienen de obtener y recolectar información como insumo en la producción de inteligencia, pues ella se constituye en un elemento esencial para que el Gobierno pueda cumplir su función primordial de garantizar el orden público o restablecerlo. De las reiteradas sentencias de la Corte en los últimos quince años quiero citar apartes de tres de ellas, que considero útiles en esta explicación sobre la labor de los organismos de inteligencia del Estado colombiano. Apartes Sentencia T-066/98 concordante con Sentencia T-444/92 y T-525/92: Se pregunta la Corte si los organismos de seguridad están autorizados para recopilar informaciones sobre las personas. Este interrogante ya ha sido respondido de manera afirmativa por esta Corporación. Ello con fundamento en la obligación del Estado de velar por la vigencia del orden constitucional y brindarle a los asociados tanto las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y las libertades como un ambiente de paz, deberes éstos cuyo cumplimiento reposa en muy importante grado en las fuerzas militares y la policía nacional. Mas esta facultad no es ilimitada. En el proceso de acopio de información se deben respetar los derechos humanos y el debido proceso. Además, en sentencia de esta Corporación se estableció que los aludidos organismos de seguridad deben mantener la más estricta reserva sobre los datos obtenidos, es decir que "no pueden difundir al exterior la información sobre una persona, salvo en el único evento de un ‘antecedente’ penal o contravencional, el cual permite divulgar a terceros la información oficial sobre una persona".  Esta Corporación ha establecido que las informaciones recopiladas por los organismos de seguridad sobre las personas tienen el carácter de reservado. Los datos obtenidos deben ser mantenidos bajo la más estricta reserva. 27 Además, en el proceso de acopio deben ser respetados los derechos fundamentales y el debido proceso. Asimismo, en el manejo de los datos se debe adoptar un lenguaje que respete la presunción constitucional de inocencia.  El Estado tiene por misión el servicio a todas las personas, para ello debe dotarse, respetando los derechos humanos y el debido proceso, de idóneas herramientas que le permitan mantener un clima de paz y convivencia, de suerte que pueda incluso recopilar y archivar información sobre una persona, en el marco de sus legítimas y democráticas funciones. Los organismos de inteligencia del Estado, internamente, pueden y deben contar con toda la información necesaria para el normal, adecuado, eficiente, legítimo y democrático ejercicio de su función de servicio a la sociedad civil y defensa del orden público y de las instituciones. De igual manera la Corte Constitucional definió la función, limites, principios y alcance de las actividades de inteligencia y contrainteligencia por parte de los Organismos autorizados para tal fin en el Estado Colombiano, mediante Sentencia C- 540 de 2012 así:  En Colombia la función de inteligencia y contrainteligencia cobra especial relevancia dadas las graves amenazas a la seguridad que desde hace tiempo aquejan al país como a ningún otro del continente: el terrorismo, el narcotráfico, el tráfico de armas y explosivos, el lavado de activos, entre otras. No es posible proteger a las instituciones democráticas, a sus representantes y a la población en general sin un adecuado trabajo de inteligencia. El carácter transnacional de muchas de estas amenazas hace aún más urgente el fortalecimiento de esta actividad, puesto que la cooperación internacional entre agencias de inteligencia es la primera línea de defensa de las instituciones”.  La inteligencia y contrainteligencia, debe ser la herramienta primordial del Estado colombiano para asegurar la prevalencia del orden constitucional, es una actividad para prevenir amenazas, cuáles, el terrorismo, el narcotráfico, el tráfico de armas y explosivos, el lavado de activos, entre muchas otras que son de 28 conocimiento público, y una aclaración importante es que no es una actividad de investigación judicial, es para prevenir actividades delictivas.  También encuentra relevante esta Corporación diferenciar entre las actividades de inteligencia y contrainteligencia y la investigación penal. Esta última ha sido definida por la Corte como “la sucesión de actos que se despliegan con el fin de recaudar los elementos de convicción requeridos para que, en el juicio, el juez de conocimiento someta a valoración las pruebas y determine, en su neutralidad, el grado de responsabilidad del procesado”. En esta medida, la investigación criminal pretende recaudar pruebas y establecer los responsables de una conducta delictual que se desenvolverá en el marco de un proceso penal. Así mismo, además de los parámetros que le impone directamente la Constitución sobre las competencias establecidas en la Fiscalía General de la Nación y en los jueces penales correspondientes, tienen un marco legal determinado por los códigos penal (Ley 599 de 2000) y de procedimiento penal (leyes 600 de 2000 y 906 de 2004). Por tanto, se está frente a una actividad judicial que busca esclarecer hechos delictivos.  La inteligencia busca esencialmente prevenir amenazas como el terrorismo y el crimen organizado, y proteger intereses vitales para la Nación. El resultado del ciclo de inteligencia pretende nutrir el proceso de toma de decisiones por parte del Estado, bajo la responsabilidad del superior jerárquico dentro del organismo de inteligencia y en el marco de una orden de operaciones o misión de trabajo debidamente autorizada, donde la información de inteligencia generada no pueda ser usada con fines probatorios. Por consiguiente, no son actividades judiciales las que se despliegan por los Organismos legitimados para desarrollar inteligencia y contrainteligencia. También la ley delimitó el desarrollo de la función de inteligencia a determinados organismos del Estado, con el propósito de generar mecanismos de control y con responsabilidades definida, ya se logró claridad en la imposibilidad de que organismos 29 jurisdiccionales puedan ordenar o autorizar el desarrollo de estas actividades debido a que desborda su rol y competencia funcional y legal. Por lo anterior, los únicos organismos que se encuentran autorizados para el desarrollo de la función de inteligencia según el artículo 2 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, se circunscriben a instituciones pertenecientes al sector defensa, presidencia de la república y un grupo específico del ministerio de hacienda y crédito público; en este orden de ideas encontramos la legitimación tácita de la ley en las Fuerzas Militares, Policía Nacional, Unidad de Información y análisis financiero UIAF (perteneciente al Ministerio de Hacienda), sin embargo abre la posibilidad de otorgar funciones a los demás organismos que faculte para ello la Ley, en este aspecto es donde se encuentra el Departamento Administrativo “Dirección Nacional de Inteligencia”, creada bajo Decreto Presidencial No. 4179 de 2011, como organismo civil de seguridad para el desarrollo de actividades de inteligencia y contrainteligencia estratégica, una vez desaparecido y suprimido el antiguo DAS. CONCLUSIONES El resultado de la presente investigación y análisis conceptual sobre la normatividad legal aplicable al desarrollo de actividades de inteligencia dentro del ordenamiento jurídico colombiano, permite lograr un avance hermenéutico para poder concluir que los organismos de seguridad e inteligencia del Estado, internamente, pueden y deben contar con toda la información necesaria para el normal, adecuado, eficiente, legítimo y democrático ejercicio de su función de servicio a la sociedad civil en defensa del orden público de las instituciones. Que a partir de la expedición de una ley de carácter estatutario, precisamente al tratarse de la regulación de actividades que pueden llegar a vulnerar derechos fundamentales, es de este modo que se legitima dicha función delimitando su campo de actuación a la órbita de la prevención y anticipación. Sin embargo no se debe 30 desestimar que dicho cumulo de información y los métodos a emplear para su consecución deben respetar garantías fundamentales, y de este modo lograr eliminar el estigma de ilegalidad o clandestinidad de este tipo de actividades. Permite lograr una gran diferenciación jurídica en aspectos dogmáticos y procedimentales en el campo del procedimiento penal ordinario y en el desarrollo de estas actividades, pero logra abrir varios matices que deben ser objeto de futuros análisis sobre la complementariedad que debe existir entre la inteligencia y la investigación criminal, y la forma en que todo el cumulo de información legalmente obtenida por parte de los organismos de inteligencia pueda ser de utilidad para la fiscalía general de la nación, en su función investigativa y acusatoria. Tal vez aún en los diferentes escenarios académicos y jurisdiccionales no se le ha prestado la debida importancia a esta gran diferenciación conceptual y procedimental, la cual busca precisamente fortalecer la legitimidad. Esta nueva rama del derecho, debe permitir una actualización y nuevos enfoques de estudio, ya que por sí mismos no están ampliamente definidos, en este sentido se abre la posibilidad para una evolución en los diferentes esquemas del derecho procesal de naturaleza sancionatorio y su integración con el respeto de garantías fundamentales principalmente como el debido proceso, la intimidad, la honra, el buen nombre y el habeas data. 31 REFERENCIAS Corte Constitucional de Colombia. (1992). Sentencia de Tutela T-444 de 1992, Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-444-92.htm Corte Constitucional de Colombia. (1992). 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