IFACULTADES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO: UNA MIRADA DESDE LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR RONALD BELTRAN MORALES CÓDIGO 0302527 JURADOS: SANTIADO HURTADO ARBOLEDA JAVIER FRANCO MONGUA MONOGRAFÍA PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE ABOGADO UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ 2017 II III CONTENIDO INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 1 1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN................................................................... 4 1.1. PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN ............................................................ 4 1.2. OBJETIVOS ............................................................................................... 5 1.2.1. OBJETIVO GENERAL......................................................................... 5 1.2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS ............................................................... 5 2. ESTADO DEL ARTE ........................................................................................... 6 2.1 GENERALIDADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y SUS FUNCIONES...................................................................... 10 3. MARCO TEORICO............................................................................................ 17 3.1 CONCEPTO DE EFICIENCIA...................................................................... 19 3.2.1 CONGESTIÓN JUDICIAL. ..................................................................... 20 3.2.2 DISTRIBUCIÓN DE CARGAS DE LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES. ........................................................................................................................ 22 3.3. CONCEPTO DE EFICACIA ........................................................................ 23 4. METODOLOGÍA................................................................................................ 25 5. FACULTADES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO................................................................................... 27 5.1 LAS FUNCIONES QUE EJERCE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y FUNCIÓN JURISDICCIONAL PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS GENERADOS EN VIRTUD DE LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. ................................................................... 33 5.2 ALCANCE JURÍDICO DE LAS DECISIONES PROFERIDAS POR LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. ................................... 37 5.2.1 CASO OSORIO - AVIANCA .................................................................. 37 5.3 FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR .......................................................................................... 43 5.3.1 INDICADORES DE LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS Y JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO SOBRE LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR 2011 a 2014.. 46 CONCLUSIONES.................................................................................................. 54 NORMAS Y JURISPRUDENCIA........................................................................... 56 BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................... 57 IV LISTA DE ILUSTRACIONES ILUSTRACIÓN 1. COMPORTAMIENTO HISTÓRICO DEL DÉFICIT PRESUPUESTAL GENERAL EN LA RAMA JUDICIAL............................................................................................ 21 ILUSTRACIÓN 2. FUNCIONES ADMINISTRATIVAS Y JURISDICCIONALES PARA LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR .......................................................................................... 45 ILUSTRACIÓN 3. DENUNCIAS PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR.................................. 47 ILUSTRACIÓN 4. INVESTIGACIONES POR DENUNCIAS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ............................................................................................................................... 48 ILUSTRACIÓN 6. MULTAS POR INCUMPLIMIENTO - ADMINISTRATIVAS ..................... 50 ILUSTRACIÓN 7. DEMANDAS DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR............................ 51 ILUSTRACIÓN 8. INVESTIGACIONES POR DEMANDAS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ............................................................................................................................... 52 ILUSTRACIÓN 8. MULTAS POR INCUMPLIMIENTO - SENTENCIAS JURISDICCIONALES .................................................................................................................... 53 1INTRODUCCIÓN Con la entrada en marcha de la Constitución Política de Colombia de 1991 la concepción estatal del poder público adquiere nuevas dimensiones en razón a que éste es entendido como un poder único y por tanto imposible de dividir, en este sentido la soberanía del mismo recae en el pueblo y por tanto éste es quien delega la distribución del poder público en ramas que cumplen funciones públicas a través de órganos especializados para ello, de esta manera la teoría de la redivisión del poder queda reinterpretada por una concepción funcional del poder y a lo cual no solo se encuentra esto plasmado en las clásicas funciones legislativas, ejecutiva y judicial sino que, para poder llevar a cabo las necesidades del constituyente primario se establecieron en la forma de organización política del Estado Colombiano nuevas funciones, las cuales son: la fiscalizadora, electoral, de banca central y de seguridad y defensa nacional. Ahora bien para el ejercicio de cada una de esta funciones como bien se mencionó existen distintos órganos que la Carta Política ha establecido para que esto se lleve a cabo, estos órganos representan a cada rama del poder público y a cada función a asumir, pero la Constitución Política colombiana va más allá y establece que si bien debe existir una separación funcional del poder de cada rama también se admite la posibilidad de una colaboración armónica de los órganos encargados de ejecutar las funciones públicas, pues teleológicamente el poder público, siendo único e indivisible lo que persigue en sí es poder materializar y cumplir con los fines y cometidos del Estado Social de Derecho. Es por ello que mediante el artículo 116 constitucional se estableció que la función jurisdiccional puede ser ejercida de manera excepcional, por ciertos organismos o autoridades administrativas, pero sólo en determinadas materias. La razón a ello se establece por la necesidad de generar una descongestión en la resolución de las demandas y denuncias en la administración de justicia pues es un hecho notorio que Colombia padece un proceso de acumulación e ineficacia en esta materia, y la rama judicial del poder público no ha podido dar respuesta oportuna a ello, también otra justificación se esgrime, en el hecho que en determinados asuntos existen por disposición organismos adscritos a la administración que se erigen entidades técnicas y especializadas sobre ello, razón por la cual un trámite jurisdiccional ante ellas puede generar una respuesta judicial especializada y está en la posibilidad de darse un trámite más expedito. 2Por lo cual en materia de derechos del consumidor y protección a este, en Colombia el máximo organismo conocedor de la materia es la Superintendencia de Industria y Comercio que por medio de disposiciones legislativas el Congreso de la Republica le ha otorgado esta función jurisdiccional desde antes de la expedición del Código General del Proceso, así el Decreto 446 de 1998 ya establecía la función jurisdiccional de la Superintendencia de Industria y Comercio en asuntos de consumo en su artículo 145, posteriormente se sumaron otras disposiciones y asuntos estipulados en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011. El Código General del Proceso como la normativa que cobija todos los asuntos jurisdiccionales en el país ha establecido en su artículo 24 las funciones jurisdiccionales en materia de protección al consumidor que para (Robledo, 2012 ) no constituyen novedad alguna pues desde 1998 ya se habían establecido, a pesar de ello el marco de garantía de los derechos del consumidor se encuentra cobijado por el Estatuto del Consumidor que ha generado una herramienta progresista, de alguna manera, y proteccionista para los consumidores y que ha influido en los fallos de la Superintendencia de Industria y Comercio, pues bien si desde finales de los años 90 ya se implementaba esta facultad jurisdiccional y hoy día se encuentra un nuevo marco legal que resalta lo ya establecido en esta materia cabría preguntarse hasta hoy ¿Cuáles son los mecanismos diferenciadores de la Superintendencia de Industria y Comercio frente a sistema judicial para la resolución de conflictos generados en virtud de la protección al consumidor? Para ello el objetivo general de la presente investigación es el de identificar los mecanismos diferenciadores en la delegación de funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Industria y Comercio en lo relacionado con la protección al consumidor. De manera que el desarrollo de la investigación en el capítulo uno se desarrolla el problema y pregunta de investigación y el planteamiento de objetivos, el segundo capítulo describe el estado del arte, refiriéndose a los antecedentes normativos de la delegación de facultades jurisdiccionales junto con las generalidades del organismo objeto de estudio: la superintendencia de industria y comercio. En el tercer capítulo se presenta el marco teórico en el cual se sustentan las bases de la posición tomada en la presente investigación, conceptualizando los dos pilares fundamentales, eficiencia y eficacia. Así mismo, en el cuarto capítulo se presenta la metodología planteada para el desarrollo de la investigación, indicando los métodos y fases aplicados. Finalmente en el quinto capítulo presenta los resultados de la investigación desde tres perspectivas: primera, la descripción de las funciones que ejerce la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC; segunda, el alcance jurídico de las decisiones proferidas por la entidad y en tercer lugar, los indicadores desde los informes de gestión para validar la función de la SIC desde el 3aspecto administrativo y jurisdiccional. El documento finaliza con la exposición de las conclusiones. 41. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN Con el pasar de los años en la sociedad Colombiana se hacen más notorias las diferentes falencias que tiene el aparato judicial en la Rama jurisdiccional del poder público, haciendo necesario recurrir a otras alternativas para alcanzar una solución a los conflictos. Ha sido tal la necesidad de mejorar los sistemas de administración de justicia que hasta incluso el choque entre las ramas del poder público se ha presentado, de tal manera que el constituyente en la carta del 91, estableció la necesidad de que la función judicial fuera ejercida de manera imparcial, garantizando entre otras cosas un debido proceso, derecho a la defensa técnica y demás principios del derecho procesal. Por todo lo anterior se contempló en el artículo 116 de la Constitución, que los particulares pudieran ser investidos de la función de administrar justicia de manera transitoria, haciendo claridad que la Superintendencia de Industria y Comercio hace parte de la rama ejecutiva, para el caso del presente trabajo de investigación se tomara como referente la facultad constitucional y legal otorgada a la Superintendencia de Industria y Comercio, para que ejerza funciones jurisdiccionales y actúe como Juez a prevención y de esta manera llegar a la aspiración de una eficaz y rápida resolución de conflictos. Vale resaltar que el desarrollo de la investigación se basa en la verdadera utilidad, eficacia y celeridad que representa la desconcentración de justicia y aún más la delegación de esta administración judicial en manos de instituciones que no están ligadas a la Rama Judicial. 1.1. PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN ¿Para obtener una eficiente y eficaz resolución a un conflicto generado en virtud de la protección al consumidor a cual jurisdicción se debe acudir? 51.2. OBJETIVOS 1.2.1. OBJETIVO GENERAL Identificar y describir la eficiencia y eficacia que tiene la delegación de funciones jurisdiccionales, a las autoridades administrativas, en específico de la Superintendencia de Industria y Comercio en lo relacionado con la protección al consumidor. 1.2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS - Evidenciar la fuente normativa, jurisprudencial y constitucional de la delegación de justicia en manos de particulares y su legitimidad para administrarla. - Explicar el alcance jurídico que tienen las decisiones proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, así como su carácter vinculante y su semejanza con la cosa juzgada. - Analizar las dos funciones que ejerce la Superintendencia de Industria y Comercio, función administrativa y función jurisdiccional. 62. ESTADO DEL ARTE La estructura del Estado colombiano tiene como fuente principal las normas constitucionales que consagran la división de las ramas del poder público, “todo lo cual en ejercicio de la función pública y de la función administrativa garantizan en su totalidad a través del ordenamiento jurídico” (Rodríguez Ortega, 1998, pág. 46), se reconoce entonces la existencia de un poder público dividido en tres diferentes ramas, a las cuales le corresponden órganos y funciones específicas, de tal manera que en el modelo actual la anteriormente mencionada tripartición del poder, se convierte en una división flexible, emanada del principio de colaboración armónica entre dichas ramas del poder público, según este principio consagrado en el artículo 113 de la Constitución Nacional, los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines. Dicho principio tiene su antecedente por la década de 1930, el cual surgió con la finalidad de afrontar problemas económicos de la época, tal como lo menciona González (2007, pág. 114) “para tal fin se requería un gobierno central fuerte que pudiera actuar bajo las restricciones de la división de poderes y los pesos y contrapesos y más bajo el esquema de la armonía y cooperación entre las ramas”. De igual manera lo menciona Ibáñez (2007), el cual plantea que en Colombia se acogió la teoría de la unidad del poder público y los principios de distribución, colaboración armónica y equilibrio funcional, de tal forma que: Siendo el poder uno sólo y por lo tanto indivisible, que para efectos de su ejercicio se distribuye en órganos, a partir de 1936, Colombia abandonó la teoría de la división del poder y con ella la teoría de la separación de las partes en que resultaba dividido. En lo sucesivo, lo que se dividió fueron las funciones, por lo que se introdujo el criterio material para distinguirlas. Por eso, a partir de ese momento se dirá que los órganos del Estado tienen funciones separadas, pero que deben colaborar armónicamente entre todos ellos para su ejercicio” (Ibañez Najar, 2007, pág. 13). La misma Corte Constitucional se ha encargado de establecer las características que deben tener las autoridades administrativas cuando administran justicia. En este mismo sentido, la Corte en sentencia C-384 de 2000 advirtió que el legislador goza de una libertad configurativa en cuanto la facultad de administrar justicia por parte de autoridades administrativas, sin embargo considera que tal libertad: Encuentra su límite tan sólo en los principios y normas constitucionales de obligatoria observancia. Dentro de esos límites, se encuentra, por ejemplo, el que fija el derecho a la igualdad. Así, no sería factible que respecto de situaciones procesales exactamente iguales, la ley definiera que en unas procede un recurso determinado y en las otras no (Sentencia C-384, 2000). 7Concluyendo entonces, la Corte afirma que: La ley puede conferir atribuciones judiciales a las autoridades administrativas, pero siempre y cuando los funcionarios que ejercen concretamente esas competencias no sólo se encuentren previamente determinados en la ley sino que gocen de la independencia e imparcialidad propia de quien ejercita una función judicial (Sentencia C-141, 1995). Pero la atribución de estas funciones jurisdiccionales no es un invento del derecho colombiano, ya que como lo menciona el profesor Vélez García, en su ensayo de derecho público comparado, señala que “en Inglaterra se han asignado gran número y diversidad de funciones judiciales a entidades administrativas, tanto del gobierno central como de las administraciones locales” (Vélez García, 1996, pág. 113). Por su parte, el profesor mexicano Arturo Díaz Bravo ha señalado que la comisión nacional de seguros y finanzas mexicana, órgano desconcentrado de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, ejerce una función jurisdiccional consistente en “intentar el avenimiento entre aseguradores y asegurados, como indispensable requisito previo a la instauración, por parte de estos últimos, del juicio antes los tribunales ordinarios” (Diaz Bravo, 1992, pág. 191). Siendo consecuentes con el anterior principio y frente a la separación del poder del Estado en sus diferentes ramas y órganos, como objetivo principal el desarrollo de las diferentes finalidades constitucionales a cargo del Estado, para el presente asunto a tratar, que es la administración de justicia, “resulta posible encontrar un ejercicio de competencias de los órganos de una de las ramas del poder público de manera concurrente con los de otra rama” (Sentencia C-971, 2004). En primera medida, retomando a Aschener Montoya y Jimenez de Metke (1997), se puede establecer como funciones de la rama judicial: A la rama judicial le corresponde la aplicación de la ley a través de los medios brindados por el legislador y el ejecutivo, a fin de hacer justicia en cada caso particular. Así que cada rama tiene que hacer bien su trabajo para que haya un buen funcionamiento de la administración judicial (Aschener Montoya & Jimenez de Metke, 1977, pág. 45). Por otra parte, de acuerdo al Banco de la Republica, la Rama Judicial: Es la encargada de administrar justicia en Colombia; esta tarea es una función pública. Está compuesta por seis organismos: la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, las Jurisdicciones Especiales y la Fiscalía General de la Nación (Banco de la República, 2015). 8Es precisamente a este conjunto de órganos o instituciones a las que los ciudadanos recurren con el fin de lograr una protección a sus derechos, hacer cumplir los deberes que el Estado tiene para con ellos; tales como suplirle sus necesidades básicas, demandar protección y hacer cumplir sus derechos frente a terceros. Siendo el juzgado el elemento básico en la organización judicial, cada uno de estos conformados por un juez, secretario, escribientes, notificadores y adicional el personal que el Consejo Superior de la Judicatura considere necesario. Cada uno de estos funcionarios están encargados de “dar solución a los conflictos que conozcan o se le haya atribuido conocer. Deberá llevar de manera efectiva los procesos, buscar el cumplimiento de las obligaciones, la realización de los derechos y valores, y en especial, de la justicia” (Arias Duran, 1992, pág. 6). De igual forma, con el objetivo de lograr una justicia democrática que tenga esté fundamentado en la protección de derechos humanos es necesario enfatizar en dos aspectos importantes, primero el acceso y segundo su ejecución. Por un parte el acceso a la justicia como servicio público al que todo ciudadano puede acudir en busca de una defensa de sus derechos, siendo necesario normas e instituciones encargadas de garantizar una administración eficaz; en cuanto a la ejecución, serán las mismas instituciones encargadas de tramitar y llevar a una pronta y eficiente resolución del conflicto. En mención del acceso a la justicia Manuel González estipula que: El acceso a la justicia es un derecho constitucional básico, es el poder de demandar del Estado su intervención para la defensa de derechos subjetivos y la resolución de conflictos jurídicos. Es entregado por los ciudadanos al Estado a cambio de deponer su poder inconveniente de autodefensa y de auto justicia, en aras de la convivencia pacífica (González, 2003, pág. 15). Es preciso decir que para impartir una justicia apropiada es necesario garantizar e implementar diferentes condiciones favorables, las cuales le van a permitir al usuario acudir ante las entidades judiciales cada vez más confiada de que por medio de su gestión alcanzaran una solución precisa para conflictos que se presenten entre particulares, estos mismos y el Estado, siendo responsabilidad de este último si se presenta alguna falla en el servicio como consecuencia de la no prestación o de su deficiente prestación, por ejemplo, en la rama judicial existe una responsabilidad jurídica para sus funcionarios, esta se da cuando como consecuencia de una acción u omisión se perjudica a otra persona o cuando por el resultado de esas decisiones se está en contra de una normativa social. La responsabilidad jurídica según Alessandri es la que “proviene de un hecho o una omisión que causa daño a otro o que la ley penaliza por ser contrario al orden social” (Alessandri Rodriguez, 1981, pág. 26) . 9La deficiente prestación del servicio es una de tantas fallas que presenta la Rama Judicial en el sistema judicial colombiano, disminuyendo cada vez más su credibilidad y confiabilidad en los ciudadanos para acudir a este como solución a sus problemas legales, sobre la perspectiva de la comunidad Jaime Castro menciona que “el buen funcionamiento de la justicia en cualquier lugar no solamente es garantía de tranquilidad sino indudable factor de progreso. Cuando sus servicios acusan lentitud, desorganización y fallas operatorias, los intereses de la comunidad se sienten amenazados y se desestimula el impulso creador de la comunidad entera” (Castro, s/f, pág. 12) . Para la Corte Constitucional: Es claro que la eficiencia, cuya consagración se manifiesta en el artículo 228 de la Carta cuando impone el cumplimiento de los términos procesales, constituye principio de ineludible acatamiento por parte de los jueces y fiscales, bajo la pena de las sanciones legales por la falta disciplinaria en que incurren cuando los desconozcan, lo cual tiene por finalidad específica la de obtener prontitud y calidad en la impartición de justicia (Sentencia T-190, 1995). Lo anterior en razón a que los funcionarios judiciales no pueden evadir responsabilidades por la inobservancia de los términos para cumplimiento procesal, con la excusa de la conocida congestión de trabajo debido al gran número de procesos en curso, en teoría la única justificación que puede ser aceptada es la que tiene carácter restrictivo, esta es la que se logra probar su carácter de insuperable. Desafortunadamente tanto para el usuario o ciudadano como para los abogados de los mismos, en la práctica no funciona así, por lo que en la gran mayoría de casos a la gran congestión judicial se le suma un mecanismo eficiente pero mal utilizado conocido como la acción de tutela. Teniendo su origen a partir de la Constitución de 1991, con la misma se “creó unos nuevos derechos y adjudicó nuevas competencias a los jueces” (Coronado Britto, s/f, pág. 29), teniendo como ejemplo la mencionada acción, apareciendo como mecanismo único para la protección de derechos fundamentales, pero como se mencionó anteriormente mal utilizada por los ciudadanos, ya que es de carácter subsidiario, es decir cuando no existe otro medio para la defensa judicial. “el ciudadano de a pie no siente la presencia de un sistema judicial presto a protegerle sus derechos, sino la de un mecanismo burocrático que actúa para privarle de ellos o para limitárselos” (Rojas Gomez, 2010, pág. 13). Se pudieran presentar situaciones en las cuales influyen factores diferentes a los términos de la tutela, que presionan de igual manera un pronunciamiento judicial 10 definitivo en algún litigio, para esto, en el citado artículo 228 de la Constitución, también se puede apreciar el principio de la independencia judicial, el cual: Hace alusión a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones o, como lo indica la norma bajo estudio, a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales (Ramirez Gomez, 1999, pág. 124). Adicionalmente, Rojas Ríos (2009) indica que la doctrina ha dicho que la independencia se materializa por tres vías: Por un lado con la llamada independencia personal, es decir, la inamovilidad o garantía de permanencia en el cargo, por otro lado la independencia interna, es decir la autonomía en el ejercicio de la jurisdicción y por último la independencia externa entendida como la autonomía de la judicatura como órgano frente a los demás órganos del Estado (Rojas Rios, 2009, pág. 786) . Es necesario entonces cuestionarse si la Superintendencia de Industria y Comercio está en la capacidad de garantizar la total independencia de los funcionarios que administren justicia. 2.1 GENERALIDADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y SUS FUNCIONES En Colombia se ha venido haciendo manifiesta la importante necesidad de una celeridad progresiva en la resolución de los litigios, en el mismo sentido, la indiscutible falta de eficiencia de la Rama Judicial a razón de la constante y para nada disminuida congestión de los despachos judiciales como ya se ha mencionado anteriormente, dando cabida a la atribución de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas, que para el presente trabajo serán enfatizadas en lo concerniente a la Superintendencia de Industria y Comercio. Acá es cuando se incorpora a las superintendencias, las cuales son organismos creados por la ley que hacen parte de la rama ejecutiva del poder público, que cumplen con las funciones de inspección y vigilancia, atribuidas por la ley o mediante acto de delegación realizado por el Presidente de la República. Sumado a esto, cuentan con la autonomía administrativa y financiera para realizar los actos para los que fueron creadas, con o sin personería jurídica (García Barajas, 2012). Se tiene que la existencia de la Superintendencia de Industria y Comercio se da en el año de 1960 ya que durante la segunda mitad del siglo XX Colombia se encontraba en un proceso de industrialización y de auge económico bajo el Decreto 1653 del mismo año, en este se crea como precedente a la Superintendencia de 11 Industria y Comercio la Superintendencia de Regulación Económica la cual tenía entre otra la tarea de poder regular precios y tarifas, en el año de 1968 se crea bajo el Decreto 2562 la Superintendencia Nacional de Precios adjunta al Ministerio de Desarrollo Económico (Decreto 2974, 1968; Decreto 4886, 2011; Decreto 201, 1974). Con posterioridad en el año 1976 se crea entonces la Superintendencia de Industria y Comercio, luego con la entrada en vigencia de la Constitución Política en 1991 se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio bajo el Decreto 2153 del 30 de diciembre de 1992 y con base a la Ley 446 de 1998, al Código General del Proceso en su artículo 24 que versa sobre las funciones jurisdiccionales de esta entidad, pero primordialmente a la Carta Política de 1991 se desarrolla esta temática en relación también con los derechos de los consumidores y su protección. En la Constitución Política de 1991 se hace mención a las autoridades que hacen parte de cada una de las ramas del poder, en sus artículos 114 al 120, de igual manera aquellos órganos del Estado que por el contrario no pertenecen a ninguna de las ramas tradicionales del poder, entre los cuales cabe mencionar la Contraloría y la Procuraduría. En el mismo sentido, por medio de la ley 510 de 1999, se le otorgan facultades a la Superintendencia de Industria y Comercio para tramitar solicitudes en temas de liquidación de perjuicios en relación a conductas que constituyeran actos de competencia desleal. Por otro lado, en cuanto a la protección al consumidor, comenzó a ejercer a prevención atribuciones de carácter jurisdiccional consagradas en el artículo 145 de la Ley 446 de 1998, algunas de las asignadas fueron: ordenar cese y difusión correctiva de los mensajes publicitarios que contienen información engañosa, ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en normas propias de protección al consumidor, emitir las ordenes necesarias para suspender de forma preventiva o inmediata la producción y comercialización de bienes y/o servicios, y asumir las investigaciones a los proveedores y organizaciones de consumidores por violación de disposiciones legales sobre protección del consumidor. Por una parte Velásquez, (2012) manifiesta que con la existencia de los derechos de los consumidores que se dio en el marco de la implementación del Estatuto del Consumidor se crea para el Estado Social de Derecho la necesidad de salvaguardar estos a través de mecanismos de protección que pueden ser accionados a través de la Superintendencia de Industria y Comercio. Este autor trae a colación los derechos relativos de reclamación judicial ante esta entidad tales como: derecho a 12 recibir productos de calidad y conforme a la garantía legal, derecho a recibir información para lo cual lo que es indispensable es que está sea transparente, oportuna y veraz; derecho a recibir protección contra la publicidad engañosa que se relaciona con el anterior y versa sobre si se presenta esta información indebida con dolo frente al consumidor no solo habrá como derecho subjetivo para el proveedor la sanción que en razón al proceso jurisdiccional considere el ente, sino que además al tratarse de derechos considerados como de orden público podrán existir multas a estas empresas; el derecho a la reclamación, es decir la posibilidad de generar un puente entre el consumidor o destinario final del producto y el servicio frente a la empresa que ofrece este servicio como una garantía antes de iniciar la reclamación administrativa como judicial ante la Superintendencia y por último el derecho a la participación, es decir la posibilidad de que los consumidores puedan agremiarse para tener una mayor coacción a la hora de reclamar sus demandas. Con la expedición del decreto 1130 de 1999, se le otorgan a la Superintendencia de Industria y Comercio facultades para inspeccionar y vigilar lo relativo al régimen de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones, dándole facultades para aplicar lo establecido en las normas relativas a la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. Un estudio de Ossa (2013), se orienta en el campo de aplicación de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con la entrada en marcha del actual Estatuto del consumidor, mediante un análisis dialectico y descriptivo establece las contraposiciones que la adopción de este Estatuto ofrece para las partes inmersas en la relación de consumo, para los detractores de éste consideran que la intervención del Estado al formular normas de orden público en materia económica específicamente de relaciones de consumo entorpece la dinámica del mercado, por otra parte quienes se encuentran a favor consideran a éste como una herramienta legislativa que garantiza y protege a los consumidores frente a empresas y proveedores y les genera una confianza la cual es de vital importancia tanto para Estado como para el capital privado. Otras posiciones garantistas como la esbozada por Herrera Tapias (2013) establecen no solo que la expedición de Estatutos del Consumidor genera normas de imperativo cumplimiento o mejor aún de orden público por tanto los pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio generan efectos erga omnes sino que además el derecho al consumo puede establecerse como un derecho subjetivo, un derecho social fundamental y a lo cual Colombia se encuentra ante una constitucionalización de los derechos del consumidor, es decir paulatinamente se están logrando esfuerzos sobre ello. 13 En cuanto a las facultades asignadas con la expedición de la ley 446 de 1998, no hubo tanta claridad en cuanto al tipo de atribuciones otorgadas en el procedimiento, ya que no expresaba claramente principios, garantías, necesidades e hipótesis que se pueden llegar a presentar en un trámite contencioso. Partiendo de que en la ley 446 de 1998, por la cual: Se adoptaron disposiciones sobre acceso a la justicia, se atribuyeron facultades jurisdiccionales a la superintendencia de sociedades, a la superintendencia de valores, a la entonces superintendencia bancaria –hoy financiera de Colombia- y a la superintendencia de industria y comercio. Entre las atribuidas a esta última estaban el conocimiento de asuntos de protección al consumidor (GIraldo López, Caycedo Espinel, & Madriñan River, 2012, pág. 164). Esta falta de lucidez dio cabida a que mediante la Ley 962 de 2005 por medio de su artículo 49 modificara el procedimiento en los procesos jurisdiccionales que se adelantan en la Superintendencia de Industria y Comercio en el campo de la competencia desleal para que se tramiten conforme a las disposiciones del procesos abreviado previsto en el Código de Procedimiento Civil, para la época, actualmente Código General del Proceso, este último presenta como principal pilar en cuanto al avance que permite en el desarrollo legislativo del artículo 116 de la Constitución, que como ya se verá, es el que posibilita de manera excepcional el otorgamiento de ciertas funciones jurisdiccionales permanente a autoridades administrativas. Como regla general se tiene que las autoridades administrativas tienen la obligación de ejercer las funciones jurisdiccionales tal y como las ejerce un juez, en cuanto a recursos, procedimiento, derechos de postulación, etc., sobre este punto el Superintendente de Industria y Comercio concluye que: El artículo 24 del Código General del Proceso, vigente desde el pasado 12 de julio de 2012, con relación a la potestad de que ciertas autoridades administrativas ejerzan funciones jurisdiccionales consagra las que hemos denominado reglas de unificación: i) la competencia a prevención; ii) identidad de vías procesales; iii) inexistencia de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso; iv) identidad en la procedencia de medios de impugnación; y v) identidad en el ejercicio del derecho de postulación (Robledo del Castillo, 2013, pág. 67). Complementariamente se ha estipulado cuales son las acciones y los procedimientos aplicables para llevar a cabo la resolución de estas controversias, de tal manera que “el acceso a la administración de justicia y el acercamiento a que esa justicia sea mucho más eficaz, quedan garantizados en el nuevo Estatuto del 14 Consumidor, mediante la implementación de tres clases distintas de acciones procesales. Dos de ellas del resorte del juez civil (adelante lo serán del juez de comercio) o contencioso administrativo y una de ellas a prevención de ese juez civil o de la superintendencia del ramo” (Rojas Suarez, 2012, pág. 402). Estas son: i) Acciones colectivas; ii) Acción de responsabilidad por daños por producto defectuoso; iii) Acción de protección al consumidor. Con especial énfasis en esta última ya que es la que le compete a la Superintendencia de Industria y Comercio, la cual por un tiempo se estuvo tramitando por el proceso verbal sumario que se contemplaba en el Código de Procedimiento Civil, pero que ya entrado en vigencia el Código General del Proceso, se comenzó a tramitar por el proceso verbal sumario, con el objetivo de ser evacuado en una sola audiencia con presencia parmente del Juez o Superintendente (dependiendo de la jurisdicción a la que se acuda), garantizando principios como la concentración y la inmediación. Por otra parte, Soto (2010) realiza un estudio relevante de derecho comparado en donde analiza los casos, Unión Europea, Estados Unidos y Colombia frente a las garantías que tiene el consumidor y las influencias ideológicas que motivan la libre competencia, mediante esto se observó cómo en E.E.U.U con la escuela de chicago a la vanguardia de la defensa de la libre competencia estima que la intervención del Estado en estos aspectos debe ser casi inocua y por tanto todo tipo de intervención puede contrarrestar derechos y garantías de libertades de empresa, por otra parte adscrita a la escuela de Harvard la Unión Europea si bien defiende la libertad de competencia advierte que es necesaria la implementación de garantías colectivas para que el mercado fluya sin inconveniente alguno, en el caso colombiano, y como se verá a lo largo de este trabajo existe una mixtura entre la libertad de competencia y la intervención del Estado mediante la implementación del Estatuto del Consumidor que se establece en directrices de orden público que deben cumplir empresas y proveedores. En este mismo sentido autores como Contreras & Tovio (2015) han observado las situaciones fácticas en donde se busca la reclamación de garantías y derechos por parte de los consumidores a través de los mecanismos ideados por la Ley y por la misma Superintendencia de industria y comercio y para lo cual han encontrado como tanto las funciones jurisdiccionales como administrativas de este ente llevadas a otro contexto llámese regional no han podido ser aplicadas a cabalidad puesto que infortunadamente existe una concentración de competencias técnicas en la capital de la ciudad lo cual imposibilita que estas funciones puedan ser llevadas a 15 cabalidad en las regiones y por tanto no puedan resolverse los asuntos de fondo en ellas sino exclusivamente en la capital. La articulación de los derechos del consumidor, el estatuto del consumidor y los pronunciamientos de los fallos de la Superintendencia de Industria y comercio se observan en ocasión a sus funciones jurisdiccionales en el caso Ortiz vs Avianca; Dávila & Uparela (2015) realizan un interesante estudio sobre esta temática y encuentran el alcance de estas facultades de la Superintendencia al dejar sin fuerza vinculante una ley de carácter especial que socavaba los derechos del consumidor en materia del retracto del contrato de transporte. Otros autores como Monroy (2014) critican la inoperatividad de la interpretación de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de garantía real y considera que este operador judicial por delegación en esta materia no realiza sobre esto una adecuada interpretación económica. También pueden observarse estudios que analizan las posiciones dominantes en el mercado lo cual es relevante al momento de estudiar las funciones jurisdiccionales sobre las que se pronuncia la Superintendencia de Industria y Comercio por ejemplo en casos como el de Ortiz vs Avianca en este sentido el estudio de elementos básicos del mercado y del derecho comercial son importantes para resaltar como el estatuto del consumidor ayuda a mitigar esas posiciones en el mercado en el cual una de las partes es la que impera sobre la otra esto considerando los contratos de adhesión sobre los contratos de libre discusión; estos contratos de adhesión se encuentra en una dinámica masiva en donde contemporáneamente han tenido mayor auge entre otras con empresas de telefonía móvil o de aerolíneas y demás, en este sentido sobre esta temática Echeverri (2010) analiza ello. Si bien Navarro, Giraldo, & Oramas (s.f), realizan una investigación sobre el procedimiento ante la Superintendencia de Industria y Comercio en investigaciones de competencia desleal analizan los temas genéricos relativos a las atribuciones jurisdiccionales a entidades administrativas y las atribuciones jurisdiccionales propiamente de la Superintendencia de Industria y Comercio, por otra parte Velásquez (2012) estudia las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio enfatizando este tema con la entrada en marcha del Estatuto del Consumidor en el año 2011, para ello a través del método cuantitativo y cerciorando las cifras y estadísticas de esta entidad analiza cual ha sido el impacto de las funciones jurisdiccionales de este ente administrativo garantizando las garantías consagradas en este estatuto. Cabe mencionar que “la competencia a prevención establecida entre la Superintendencia de Industria y Comercio y los Jueces Civiles del Circuito, supone 16 que tanto éstos como aquella, cumplan con las particularidades que establece el Estatuto del Consumidor para uno y para otros. Así ocurre con los recursos previstos y con la extensión de las facultades para no cumplir con la congruencia de la sentencia” (Guayacán, 2012). Sin embargo, según la Ley 1480 de 2011, muestra algunas características sobre el trámite que deben ser cumplidas únicamente por la Superintendencia de Industria y Comercio, ese es el caso de la facultad de investigar con la finalidad de identificar proveedores y de igual manera imponer multas por el incumplimiento de la sentencia. Por ultimo Robledo (2012 ) exsuperintendente de la Superintendencia de Industria y Comercio y presidente suplente de la comisión redactora del código general del proceso hace unos muy pertinentes y adecuados comentarios a la implementación de esta normativa en relación a las facultades jurisdiccionales que tendrán las autoridades administrativas en mandato de este Código, por tal motivo en materia de protección del consumidor analiza el articulo 24 y sostiene que estas atribuciones ya estaban dadas desde antes de esta iniciativa legislativa pero de manera general existen cambios en la funciones jurisdiccionales por eso realiza las similitudes y diferencias con la jurisdicción ordinaria y las especificas, propia de la asunción de la función pública de administrar justicia por parte de un organismo adscrito a la rama administrativa del poder público. Todo lo anterior es apenas una muestra de los avances hacia la justificación del presente trabajo de investigación, ya que como se pudo observar ha sido una constante evolución normativa a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, en aras de que sea una entidad con facultades jurisdiccionales plenas y técnicas, para la resolución de ciertos conflictos. 17 3. MARCO TEORICO Conforme a lo establecido en el artículo 228 de la carta política, la administración de justicia es una función pública de carácter independiente, así como el funcionamiento de este deberá ser desconcentrado y autónomo (Younes Moreno, 2014). De lo anterior se infiere, que el constituyente estableció en la carta del 91, la necesidad de que la función judicial fuera ejercida de manera imparcial, garantizando entre otras cosas, el debido proceso, el derecho a la defensa técnica y demás principios del derecho procesal (Sentencia T-23, 2011). En la práctica una de las aspiraciones de la Asamblea Nacional Constituyente fue la de blindar a un Estado con mecanismos que garanticen no solo sus derechos, sino también el cumplimiento de sus obligaciones. A partir de la mencionada Asamblea del 91 la administración de justicia adquiere mayor relevancia de la que venía presentando antes de esta, ya que desde su preámbulo proclama asegurar la justicia a los integrantes de la Nación. Tanta importancia representó que dentro del articulado de la Constitución se estableció en su artículo 116, la posibilidad de que organismos y/o personas diferentes a la Rama Judicial, administren justicia, tales como los árbitros o conciliadores habilitados por las partes para tal fin. Como antecedente del anterior artículo se puede tomar como referencia que en el proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 2 que fue presentado en su momento por el gobierno nacional, se consagraba en el artículo 150 que “2. Con el debido control judicial, las autoridades administrativas y los particulares podrán ejercer función jurisdiccional, en los casos, las condiciones y con las formalidades que determine la ley” (Gaceta Constitucional No. 5, 1991, pág. 17). Posteriormente la mencionada disposición aparece redactada tal y como está actualmente al ser promulgada la Constitución el 7 de julio de 1991 (Gaceta Constitucional No. 116, 1991, pág. 9.). Todo lo anterior guarda estrecha relación con la llamada descentralización administrativa que en palabras de la Corte Constitucional “es la transferencia de una parte de la actividad estatal a una entidad de determinadas características, creadas o autorizadas por la ley, para cumplir una finalidad de interés general” (Younes Moreno, 2014). Para Libardo Rodríguez, “ella consiste en el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a personas públicas diferentes del Estado para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad” (Rodríguez, s/f). Pero no únicamente es propio de la actividad estatal sino que también hacen parte los particulares los cuales son envestidos para administrar justicia, ya sea de manera permanente o transitoria. 18 De lo anterior podemos entonces deducir, que es el mismo constituyente quien da la facultad expresa en la carta, a que la Superintendencia de Industria y Comercio, ejerza funciones de Juez en materias precisas; para el caso en concreto, de protección al consumidor, entre otras de naturaleza mercantil, que se desarrollará a lo largo de la presente investigación. En el caso en específico, se afirma que la Superintendencia de Industria y comercio es una autoridad administrativa, ligada y dependiente a la rama ejecutiva, al ser una institución de derecho público, perteneciente al sector centralizado. En ese orden de ideas, la Rama Judicial no es la única que tiene asignada la función de administrar justicia, ya que por mandato no solo legal sino también constitucional hay otros operadores judiciales en Colombia; siendo necesario estudiar qué seguridad jurídica, congruencia, imparcialidad y en general respeto por los principios generales del derecho, imparte para un sistema judicial, esa delegación transitoria o permanente de justicia en manos de particulares, inclusive de autoridades administrativas, envestidas de jurisdicción, pero sin hacer parte de la Rama Judicial. Como ya se ha mencionado desde la Constitución de 1991 se consagra esta delegación de funciones judiciales, que a través del desarrollo del proyecto se ira mostrando que antes del 91 ya se consideraba y se tenían medidas de desconcentración de la justicia, el ejemplo más actual es el Código General del Proceso (Ley 1564, 2012), en su artículo 24 nos habla del ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas; quedando claro que es el legislador quien concede estas funciones con el fin de obtener una justicia especializada en determinados asuntos y/o materias, siendo tal vez la principal aspiración el contribuir a la política de descongestión de justicia, ampliando de esta manera los mecanismos para impartir justicia, aunque existan sectores que critican tal implementación, ya que en el momento en que se realizó el volumen de expedientes en tribunales civiles, no era de tal magnitud en casos específicos, como lo fueron los de protección al consumidor. Las funciones jurisdiccionales a que se refiere el numeral 1 del mencionado artículo 24 del Código General del Proceso, previstas para la Superintendencia de Industria y Comercio, en los procesos que versen sobre “violación a los derechos de los consumidores establecidos en el estatuto del consumidor” y “violación a las normas relativas a la competencia desleal”, no son más que la reiteración de las que dicha autoridad administrativa viene ejerciendo en virtud de los establecido en la ley 446 de 1998 para los asuntos relativos al consumo, adicionado también a lo establecido en el Art 58 de la ley 1480 de 2011. A propósito de la Ley 446 de 1998, en la cual se asignan funciones jurisdiccionales a autoridad administrativa, comienzan a conocer de controversias tal como lo hacen 19 los Jueces de la República, para lo cual no estaba preparada inicialmente desde su parte sustancial y tampoco desde su parte procedimental, ya que como por ejemplo con respecto a la competencia desleal formaba parte del derecho comercial. Sin embargo como ya se ha venido mencionando, “el legislador en el libre ejercicio de su soberanía decidió de manera excepcional, que la Superintendencia de Industria y Comercio se convirtiera en juez de las controversias que se suscitaran con motivo de comportamientos reputados como desleales por ley, mediante un procedimiento sui generis, pues para algunos casos resulta ser sancionatorio y para otros contencioso” (Concepto Superintendencia de Industria y Comercio No. 01096191, 2001). En relación a lo anterior, la misma Superintendencia de Industria y Comercio, ha hecho precisión en cuanto al alcance que tienen sus facultades, exponiendo que a pesar de haberle sido conferida de manera extraordinaria, la función jurisdiccional para conocer de casos de competencia desleal, no implicaba que todas sus actuaciones se hubieran judicializado. De tal manera que solo cuando se conozca de acciones por competencia desleal, estará ejerciendo funciones jurisdiccionales (Ley 256, 1996), por sus demás atribuciones y funciones, seguirán siendo de carácter administrativo. Sobre el respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-649 de 2001, se pronuncia pero no define lo relacionado a la delimitación del procedimiento que la Superintendencia de Industria y Comercio debía aplicar cuando conociera en ejercicio de la función jurisdiccional y por otro lado, el aplicable en investigaciones en ejercicio de función administrativa. “Considera que no es de su resorte entrar a decidir acerca de la eventual contradicción entre los artículos 144 y 148 y se deja a la libre interpretación del operador jurídico que conozca de cada caso particular” (Sentencia C-649, 2001). García Maynez habla sobre la función jurisdiccional definiéndola como “la aplicación de normas jurídicas a casos concretos, aplicación que obliga a los particulares y puede hacerse efectiva aun contra su voluntad” (García Maynes, s/f, pág. 229). 3.1 CONCEPTO DE EFICIENCIA Remitiéndose puntualmente a la pregunta problema, reviste de gran importancia hacer énfasis en el concepto que se tendrá para entender los términos de eficacia y eficiencia, de igual manera el alcance que se le dará a cada uno de estos. Por un lado la eficiencia, que según el diccionario de la Real Academia la define como: “Capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado” (Real Academia Española, 2016). Desafortunadamente la anterior definición es demasiado abierta y para nada específica para lo que se busca con esta investigación, por lo cual hace necesario remitirse a un concepto más 20 contextualizado sobre lo que es la eficiencia en el marco de la administración de justicia en Colombia, para lo cual se toma como referencia lo mencionado por Juan Enrique Vargas (s/f, pág. 3) en su texto los jueces y la información, indica que “la búsqueda de la eficiencia está íntimamente relacionada con la idea de escasez”. Indica también que la escasez de recursos disponibles es uno de los factores para no satisfacer los requerimientos de eficiencia, y por tanto, se requiere de “priorizar aquellas necesidades o preferencias, y, por la otra, utilizar de la mejor manera posible los recursos disponibles para poder cubrir el máximo de necesidades, evitando su desperdicio” (Vargas Viancos, s/f, pág. 3). Lo anterior es evidente en un sistema judicial como el colombiano, teniendo como ejemplo el área del derecho penal, en el cual si bien es cierto que por un lado el acceso a la justicia reviste un carácter general en cuanto a que toda persona tiene derecho a acceder a esta, por el otro no todos los casos se investigan o al menos no como es debido. Pero el anterior ejemplo no es el único caso, como esta situación, existen muchas otras que conducen a una congestión del sistema judicial disminuyendo cada vez más su eficiencia. Años atrás, no representaba tanta significancia las demoras excesivas en el sistema de justicia, situación que comenzó a revestir mayor importancia ya que se empezaron a destinar mayores recursos para el sistema judicial, sin llegar esto a significar un gasto excesivo en el sector justicia, lo que generó una exigencia de mejora; lo anterior es prudente analizarlo desde tres puntos de vista: 3.2.1 CONGESTIÓN JUDICIAL. El Rule of Law Index 2011 realizado por el World Justice Project (WJP) ubica a Colombia en el puesto 29 entre 66 países en el indicador de “acceso a la justicia civil”. Los dos peores factores dentro de ese indicador son la congestión en los procesos judiciales y la efectividad de la justicia civil. Adicionalmente, el Informe Nacional de Competitividad presentado para el periodo 2014-2015, muestra un indicador bastante relevante para la presente investigación, “eficiencia del marco legal para resolver disputas”, muestra que “Colombia ha tenido un notable estancamiento teniendo una calificación promedio de 3,35 sobre 7 entre años 2010 y 2014, reafirmando el retraso de los últimos cinco años, ya que ha pasado del puesto 87 al 91 en el mencionado indicador, teniendo en cuenta un total de 144 países” (Consejo Privado de Competitividad, 2016). Consecuente al retraso mencionado, se encuentra un rezago de la justicia en Colombia, manifestado en el indicador propuesto por el Banco Mundial el cual habla del imperio de la Ley, mostrando el grado de confiabilidad de los agentes económicos para confiar y acatar las normas, como por ejemplo en casos de cumplimientos contractuales y derechos 21 de propiedad entre otros, mostrando el rezago frente a otros países como Chile, Malasia, Sudáfrica y Brasil. Lo verdaderamente preocupante en este asunto, es la idea de que si no hay un imperio real de la ley para su cumplimiento, se podría hablar de una afectación a la seguridad jurídica trayendo diferentes consecuencias por contar con un sistema judicial que no proporciona la seguridad jurídica que busca un ciudadano cuando acude al sistema. Todo lo anterior encaminado a hablar de una ya conocida congestión del aparato judicial colombiano, manifestándolo en cifras “el mercado de los servicios de justicia nos muestra que la demanda en las últimas dos décadas (de 1993 al 2013) ha tenido un incremento del 303%; sin embargo, el crecimiento de funcionarios y empleados judiciales solo ha sido del 24%” (Consejo Superior de la Judicatura, 2015, pág. 20). Lo anterior confirma una notable desigualdad entre los requerimientos de los usuarios al acceso de la justicia y los recursos disponibles por la Rama judicial para solventar la demanda de justicia; dicha falta de recursos evidenciada en la asignación presupuestal, reflejada en el siguiente gráfico: Ilustración 1. Comportamiento histórico del déficit presupuestal general en la Rama Judicial Fuente: (Consejo Superior de la Judicatura, 2015) En síntesis del anterior gráfico, se puede evidenciar que una de las mayores influencias que tiene la congestión judicial es la precaria destinación presupuestal, ya que como se muestra, de los 5 billones de pesos promediados de necesidad, solo se asignaron 2.8 billones, teniendo un déficit del 44%, a lo anterior se debe 22 sumar los años anteriores que también muestran un déficit, haciendo de esto un problema progresivo frente a la necesidad de una oportuna resolución de problemas judiciales de la población. Sin embargo, la gran propuesta para la justicia en Colombia por parte del Consejo Superior de la Judicatura en miras a lograr una mayor eficiencia y una celeridad más alta en la resolución de conflictos viene siendo la aplicación del sistema procesal oral en todas las jurisdicciones, tratando de esta manera de tener avances frente a estándares internacionales en el manejo y administración del aparato judicial. Situación que contrasta con la Superintendencia de Industria y Comercio, ya que como más adelante se profundizara, los mecanismos de la SIC para la protección al consumidor (entre otros), están orientados a generar soluciones rápidas y eficaces tanto para consumidores como para empresarios mediante utilización de mecanismos electrónicos, ahorrando tiempo, recursos humanos y financieros, promoviendo de esta manera una cultura de atención al consumidor ofreciendo a los ciudadanos una solución pronta y efectiva de las reclamaciones que realicen, logrando evitar al máximo los riesgos derivados de la solución judicial de los conflictos que versen sobre derechos del consumidor. Lo anterior es evidenciable por ejemplo, directamente en la página de la Superintendencia de Industria y comercio, donde ofrece un mecanismo totalmente virtual como uno de sus mecanismos de solución llamado “SIC Facilita” (Superintendencia de Industria y Comercio, 2016). 3.2.2 DISTRIBUCIÓN DE CARGAS DE LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES. Según Nelson Pinilla, las deficiencias de la administración de justicia son también responsabilidad de las otras ramas del poder público y la sociedad en general. Pinilla afirma que a la administración de justicia le han sido delegadas una cantidad de funciones ya que, por ejemplo, es a esta rama a la que le toca aplicar las leyes, muchas veces defectuosas e ineficientes, que crea el poder legislativo y los decretos que elabora el poder ejecutivo. Existe una “falta de apropiada atención por las otras ramas del poder público, por falta de racionalización y de estabilidad de los procedimientos y la ingente sobrecarga en las competencias” (Pinilla Pinilla, 2003, pág. 382). Por otro lado, la efectividad en la administración de justicia también se ve afectada por un desequilibrio en las estructuras institucionales, sus niveles de cobertura y el apoyo que se prestan entre sí, entidades como el ICBF, INPEC, Defensoría pública, Instituto Colombiano de Medicina Legal, entre otros. Sin embargo no solo es este factor, a esto se debe sumar la baja atención a conflictos no judicializados que están a cargo de entidades o mecanismos alternos, que si bien tienen un diseño institucional que debería garantizar su correcto funcionamiento, este mismo padece 23 de una correcta planeación y en ocasiones se evidencia en la asignación de competencias materiales y territoriales que tergiversan las funciones, dando falsas o confusas instrucciones a los ciudadanos cuando acceden a estas, afectando directa o indirectamente el acceso a la justicia. Todo lo anterior es fundamental en el sentido en que el ciudadano debe entender que si bien una decisión judicial termina en un estrado con un veredicto emitido por funcionario judicial en estrado judicial, este es el último paso, el último hilo de una red que está encaminada a garantizar los derechos y cumplimiento de la ley, pero que antes de este se debe acceder de manera correcta a cada una de las anteriores etapas para intentar la solución al conflicto. Complementariamente, afirma Hernan Fabio López: “Dentro de una moderna concepción de lo que deben ser las funciones del Estado si bien es cierto preponderantemente la función pública de administrar justicia corresponde a la rama jurisdiccional, no puede tampoco exigirse la exclusividad en esta por cuanto también la ejecutiva y la legislativa en ocasiones la desempeñan” (Lopez Blanco, 1997, pág. 93). 3.3. CONCEPTO DE EFICACIA Por otro lado y siendo consecuentes, después de analizar algunos aspectos sobre la eficiencia en la administración de justicia, aparece como segundo factor pero no menos importante, la eficacia. Definida como la capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera (Real Academia Española, 2016), no obstante en el ámbito jurídico, según Norberto Bobbio la eficacia “es determinar si una norma es cumplida o no por las personas a quienes se dirigen o los destinatarios de la norma jurídica” (Bobbio, 2000). En este sentido es preciso afirmar que la eficacia representa la utilidad real que muestra una norma en la sociedad, es una correlación entre lo que jurídicamente se estipula con los hechos sociales, esto desde el punto de vista funcional. El objetivo de toda norma debe ser su cumplimiento, por tal motivo, la norma requiere de medios e instituciones que promuevan su aplicación (Leiva Ramírez, Aristizabal Pulgarín, Martínez Acosta, & Muñoz Gonzalez , 2011). Ahora bien la eficacia de acuerdo a Navarro (s/f) puede tener dos connotaciones eficacia como relación y como propiedad. Como relación, se refiere a cuando el estado de cosas “se adecua al contenido normativo de la norma. La norma es eficaz respecto de los estados de cosas individuales miembros de la clase de estados de cosas genéricos prescriptos. (…) La norma será eficaz cuando se establezca una relación de identidad entre la ‘conducta debida’ y la ‘conducta producida’” (Navarro, s/f, pág. 254). 24 Como propiedad, indica que la norma es eficaz cuando es posible “afirmar verdaderamente que existen un número indeterminado de actos de cumplimiento de la norma. (…) Cuando el estado de cosas producido es idéntico al estado de cosas debido” (Navarro, s/f, pág. 255). Aterrizándolo al contexto de la investigación, la validez de las normas observándola desde el punto de la eficacia, se expresa en la existencia de mecanismos e instituciones encargados del cumplimiento y de la propia realización de la normatividad. Lo anterior para los planteamientos realizados en este proyecto hace referencia enfática a la labor de la Superintendencia de Industria y Comercio y a sus nuevos mecanismos para la resolución de conflictos, que de una u otra manera termina siendo alternativos frente a los ofrecidos por la Rama Judicial, en procesos largos y dispendiosos. 25 4. METODOLOGÍA Para el presente trabajo de investigación, se planteó una investigación jurídica básica, según clasificación estipulada en “guía para la elaboración de proyectos de investigación” (Ballen Molina, 2010, pág. 42), teniendo como objetivo la norma jurídica, la línea jurisprudencial y por último los diferentes doctrinantes, haciendo énfasis en problemas sustanciales y procedimentales, observando cómo se realiza la aplicación de la norma y el procedimiento en casos particulares (protección al consumidor), teniendo en cuenta tres diferentes métodos de interpretación, siendo estos: - Método exegético: en diferentes escritos doctrinales mencionan que parte del supuesto de la “omnipotencia del legislador”, siendo esto interpretado en que lo que afirma u omita el legislador es concebido como una verdad absoluta y aunque este método es muy criticado por su linealidad, para Castán Tobeñas, reconoce que la operación exegética es “la base y antecedente es indispensable de todo ulterior trabajo sobre el derecho positivo, y que no hay posibilidad de llegar a un resultado científico alguno si no es partiendo de una recta inteligencia de los textos de la ley” (Castan Tobeñas, 1947, pág. 85) - Método sistemático: en este se parte del presupuesto de que el derecho se reduce a un derecho positivo y que este mismo está conformado por una norma superior, a partir de esta norma superior, se derivan una serie de normas. - Método sociológico: parte de los hechos apreciables de la sociedad, teniendo así una aplicación de técnicas orientadas a reunir datos y su posterior procesamiento para analizar diferentes fenómenos sociales. Ya lo define Treves en su obra, afirmando que la sociología es la “disciplina que tiene como objeto de estudio de las relaciones entre el derecho y la sociedad y que se divide en dos partes, una teórica y otra empírica” (Treves, 1988) Adicionalmente por medio del método deductivo, yendo de lo general a lo específico, en tres etapas. En un primer lugar, se realizó un barrido legal, doctrinal y jurisprudencial del tema a tratar, empezando por la ley general (constitución, tratados internacionales y marco procesal general), para consecuentemente ir a lo particular (estatuto de consumidor, Código general del proceso, Ley particular que otorga funciones jurisdiccionales), para de esta manera tener un concepto más amplio y claro de la situación actual en el ordenamiento jurídico Colombiano. Lo anterior teniendo como base una línea jurisprudencial y antecedentes normativos que permitan evidenciar claramente lo anterior. Una vez se haya evidenciado de forma clara y suficiente cada uno de los aspectos sociales y jurídicos, que podrían tener impacto en el desarrollo de la investigación, y teniendo en claro el alcance del método deductivo, se hizo un barrido general de 26 fuentes estadísticas oficiales, que permitan analizar datos obtenidos técnicamente que lleven a una clara muestra del impacto social, jurídico y económico, de la delegación de funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Industria y Comercio. En este aspecto se acudió a los informes de gestión institucionales consolidados entre los años 2011 y 2014, publicados en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio. Paralelamente se consultaban la rendición de cuentas y el informe anual respectivo. Se tuvo en cuenta sin embargo, que existían diferentes reportes aun siendo el mismos año, ya que anualmente el reporte contemplaba periodos de septiembre a agosto del siguiente año, sin embargo la información cualitativa respecto a estrategias permitió complementar el análisis numérico de los datos del informe consolidado. Finalmente, con la información disponible se procedió a realizar el análisis del desempeño de la Superintendencia de Industria y Comercio en sus funciones administrativas y jurisdiccionales en torno a la protección del consumidor. 27 5. FACULTADES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO La delegación de justicia por parte de autoridades administrativas se fundamenta en un precepto constitucional el cual se encuentra plasmado en artículo 116 de la Carta Política colombiana de 1991, así las cosas el constituyente primario designo dicha delegación de la siguiente manera: Art 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los Jueces, administran justicia. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. (Colombia, Constituyente primario, 1991, s.p). En este sentido se observa como en el tercer párrafo de la normativa constitucional se faculta a determinadas autoridades administrativas para delegar la función jurisdiccional (Arias, 2014) ; al respecto es necesario precisar que dentro de estas autoridades se cobijan las superintendencias entendidas bajo el artículo 82 de la Ley 489 de 1998 (Colombia, 1998) como: Entidades públicas, con personería jurídica y, por lo tanto, con autonomía administrativa y patrimonial, que tienen a su cargo cumplir las funciones de inspección, vigilancia y control que el Presidente de la Republica le delegue al Superintendente o las que de manera especial les atribuya la ley, las cuales se sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y en lo no previsto por ella, al de los establecimientos públicos (Ibáñez, 2006, p. 252). Es decir la misión, los objetivos, la finalidad por las que son creadas estas superintendencias deriva en el alcance que determine la ley que las crea, es decir sus funciones son de inspección, vigilancia y control en la materia determinada por las cuales fueron creadas, son en sí organismo de un carácter particularmente técnico y por tanto las materias sobre las que recae su función requieren también de un principio de especialidad en el conocimiento de estas por tal motivo el ejecutivo delega al superintendente el control y dirección de estas entidades. 28 Posteriormente el desarrollo legislativo de las funciones jurisdiccionales atribuidas a las superintendencias se observa con la Ley Estatutaria de Administración de Justicia Ley 270 de 1996 y la reforma que posteriormente tendría bajo la Ley 1285 de 2009 la cual establece que “las autoridades administrativas respecto de conflictos entre particulares, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las leyes. Tales autoridades no podrán, en ningún caso, realizar funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal” (Colombia, Constituyente derivado, 2009, s.p). Posteriormente sobre el particular la Corte Constitucional se refirió a ello realizando control de constitucionalidad y revisando las funciones jurisdiccionales a estos entes manifiestos. La atribución de competencia jurisdiccional a las autoridades administrativas hace parte de la libertad de configuración del Congreso en esta materia, siempre bajo el supuesto de su carácter excepcional y al margen de los asuntos de índole penal. En la norma bajo examen su alcance restringido a las controversias entre particulares se explica por la necesidad de que las autoridades administrativas cumplan el rol de un tercero neutral como las facultades propias de un juez, en concreto las de autonomía e independencia. Con ello se asegura entonces una autonomía objetiva en la toma de decisiones judiciales, sin perjuicio de la potestad que conserva el Legislador para asignar nuevas funciones de esta naturaleza dentro de los límites que le fija la Carta Política (Colombia, Corte Constitucional, 2008, s.p) Puede decirse en este sentido que la atribución de funciones jurisdiccionales por parte de las superintendencias debe revestir ciertas características (Parias, 2001) primero que la función jurisdiccional sea atribuida por una ley o en sentido genérico por la ley y esto puede hacerse por medio bien sea por el constituyente derivado es decir el legislador o bien como se observaba anteriormente por medio del máximo representante del ejecutivo o sea el Presidente de la Republica en ejercicio de sus atribuciones legislativas. Por ello Fonseca (1996) indica: Mientras sea la ley la que señale dichas competencias excepcionales y la atribución correspondiente se refiera a materias precisas y las autoridades administrativas correspondientes sean determinadas, no se presenta violación alguna de la Carta […] queda satisfecha cuando la norma pertinente se expide por el jefe del Estado revestido temporal o extraordinariamente de funciones legislativas (Fonseca, 1996, p. 59). Incluso la Corte Constitucional en materia de competencia desleal como materia de la Superintendencia de Industria y Comercio ha dicho que: Cuando se trata de interpretar normas que atribuyen funciones pero son ambiguas en cuanto a su carácter, como las que ocupan la atención de la Corte, habrá de darse preferencia a una interpretación según la cual las funciones son, como norma general, administrativas, salvo aquellas que el legislador haya determinado, con 29 precisión y especificad, que son jurisdiccionales (Colombia, Corte Constitucional, 2001, s.p). La segunda característica es que estas funciones se refieran a materias precisas es por ello que con mucha anterioridad se había señalado por parte del Tribunal Constitucional colombiano que estas resultarían inconstitucionales en caso de que chocaran “abiertamente con la precisión exigida por el artículo 116 de la Carta para poder radicar en cabeza de autoridades administrativas funciones de carácter jurisdiccional” (Colombia, Corte Constitucional, 1994) es por ello que: Debe estar taxativamente consagrada en la ley y no nacer de una decantación intelectual fruto de la interpretación legal… la razón jurídica de lo anterior, es la seguridad que debe garantizar el Estado a quien se somete a la función jurisdiccional de la propia estructura estatal (Colombia, Corte Constitucional, 1993, s.p). Una tercera característica es que esta autoridad administrativa sea determinada, y esto se relaciona con las anteriores ya que como bien se sabe estas entidades cumplen un rol de carácter técnico y especializado en relación a la materia sobre la cual ejercerán el control, vigilancia, e inspección, por ello la ley que las estructure determine de limitadamente cual será esta autoridad, su misión, visión y objetivos lo cual enmarcara su objeto lo que evita que sus funciones sea realicen de manera ambigua. La cuarta característica versa sobre que esta función no consista en la instrucción de sumarios o juzgamiento de delitos puesto que dos razones justifican ello, la primera la prohibición expresa y taxativamente señalada en la Constitución Política de 1991 en su artículo 116, pero también por otra parte la organización del Estado Colombiano bajo la rama judicial del poder público ya ha atribuido a un órgano especializado netamente para ello y por lo cual se ello ocurriera existiría una extralimitación en el principio de separación de poderes, característico de la teoría del poder público. La quinta caracteriza versa sobre la independencia e imparcialidad que esta función jurisdiccional si bien pertenecen a entidades descentralizadas del sector público las superintendencias se establecen como organismos autónomos en relación a sus labores de inspección y vigilancia como a la atribución de asuntos judiciales otorgada por la Carta Política, de esta manera se observa la mixtura entre un ente con laborales administrativas y cuando el caso lo requiera judiciales, resaltando que si bien estas no hacen parte de la rama judicial del poder público quien es que ejerce en principio la función pública de administrar justicia cabe resaltar que estas pese a pertenecer a la administración cuando ejerce estas funciones no lo hace en razón a ello sino al carácter especializado por el cual se ha requerido su rol como árbitro y 30 juzgador en asuntos de su competencia lo cual lo desliga de cualquier vínculo directo con intereses del ejecutivo. Desde el plano dialectico se encuentran sobre el particular tanto posiciones a favor y en contra de este poder, expresadas por Fonseca (1996): Filosóficamente y políticamente, por principio, estamos en desacuerdo con el inmenso poder de las superintendencias, y no comulgamos con su crecimiento…. Por el camino de des judicialización de los procesos concursales transitamos hacia el monopolio del ejecutivo en el manejo de los aspectos judiciales…. Ello no es sano porque, aunque ha de predicarse la independencia, la imparcialidad y la absoluta sujeción a la legalidad tanto de funcionarios administrativos como de los judiciales, en el caso de los primeros, siendo los superintendentes empleados de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República y su ministro, es decir, sus inferiores jerárquicos y subordinados directos, estarán de hecho sometidos a eventuales presiones políticas (Fonseca, 1996, p. 3-5). Frente a esto la posición de la Corte Constitucional se ha referido a que existe una imparcialidad e independencia cuando “la ley puede conferir atribuciones judiciales a las autoridades administrativas, pero siempre y cuando los funcionarios que ejercen concretamente esas competencias no sólo se encuentren previamente determinados en la ley sino que gocen de la independencia e imparcialidad propia de quien ejercita una función judicial” (Colombia, Corte Constitucional, 2000, s.p). Con la expedición del Código general del proceso bajo la Ley 1564 de 2012 (Colombia, Constituyente Derivado, 2012) se expresó taxativamente el ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas de la siguiente forma: Artículo 24. Ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas. Las autoridades administrativas a que se refiere este artículo ejercerán funciones jurisdiccionales conforma a las siguientes reglas: 1. La Superintendencia de Industria y Comercio en los procesos que versen sobre: a) Violación a los derechos de los consumidores establecidos en el Estatuto del consumidor b) Violación a las normas relativas a la competencia desleal. (Colombia, Constituyente Derivado, 2012, s.p). También este artículo señala a otras autoridades delegadas excepcionalmente para asumir el ejercicio de funciones jurisdiccionales tales como la superintendencia financiera de Colombia, en cuanto a propiedad industrial se refiere las autoridades que podrán ejercer estas funciones son, nuevamente la Superintendencia de Industria y Comercio cuando se infrinja los derechos de propiedad industrial, la dirección nacional de derechos de autor en los procesos relacionados con los 31 derechos de autor y conexos, el instituto colombiano agropecuario en los procesos de infracción a los derecho de obtento de variedades vegetales y otras entidades o autoridades administrativas que pueden fungir en ejercicio de funciones jurisdiccionales son la superintendencia financiera en los asuntos que la ley determine. En este sentido lo que el legislador busco con esta asignación de funciones fue el descongestionamiento en el acceso y eficacia de la administración de justicia a través de fallos emitidos por autoridades que gozan del conocimiento técnico y especializado en las materias competentes, Lo preceptuado en relación a la competencia jurisdiccional de la Superintendencia de Industria y Comercio en el numeral primero del artículo 24 del código general del proceso ya se encontraba estipulado antes de la expedición de este, lo cual se venía ejerciendo con los artículos 147 y 148 de la Ley 446 de 1998 y en lo estipulado en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011; prosiguiendo con la lectura del código general del proceso se tiene que es: Importante advertir que el inciso 1° del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 estará derogado tácitamente cuando entren en vigencia la mayoría de normas del Código General del Proceso, lo cual debe suceder el 1° de enero de 2014, pues la única vía procesal, para los temas del consumo no será el proceso verbal sumario sino que habrán dos vías, dependiendo de la cuantía; verbal sumario para los asuntos de mínima y verbal para los asuntos de menor y mayor cuantía (Robledo, 2012, p.60 ). Para que estas funciones jurisdiccionales puedan llevarse a cabalidad como cualquier actividad judicial que realiza la rama judicial en el artículo 24 del código general del proceso estableció unas ciertas reglas de unificación: 1. Competencia a prevención: En este sentido se entiende mas esta regla como la facultad por ejemplo que tiene el consumidor de elegir la vía jurisdiccional que considere necesaria para la satisfacción de su pretensión en caso de violación alguna. Se entiende a prevención por que las funciones jurisdiccionales que asumen los entes administrativos no excluyen de plano la posibilidad de acudir a la vía ordinaria, todo lo contrario se ofrecen dos posibilidades. 2. Identidad de vías procesales: Es bastante redundante la explicación sobre el particular, lo que se preceptúa es que las vías procesales utilizadas en ejercicio de las facultades jurisdiccionales que le fueron delegadas a las autoridades administrativas sean las mismas etapas que se realizan en el escenario judicial de la vía ordinaria, es decir ante un juez. 32 3. Inexistencia de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso: Es decir los fallos que expida la entidad administrativa en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales serán decisiones judiciales y no deberán confundirse con los actos que esta expide como autoridad administrativo y por tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo no tendrá que conocerla ni pronunciarse sobre ella. 4. Identidad en la procedencia de medios de impugnación: En este caso si un asunto susceptible de tramitarse ante la autoridad administrativa en uso de sus facultades jurisdiccionales tiene sobre el mismo litigio un recurso o medio de impugnación en la vía civil, por tramitarse ante estas entidades no perderá esa posibilidad de impugnar. Es decir, el recurso que se encuentra en la vía ordinaria también se encontrará en la vía judicial de las autoridades administrativas, lo mismo ocurre para procesos en única instancia, se maneja el mismo criterio. 5. Identidad en el ejercicio de postulación: Esta regla está orientada a la legitimación en la causa y es decir que si el titular o ciudadano que ha sufrido algún tipo de daño o violación algunos de sus derechos por ejemplo de consumidor financiero y para acudir a la vía judicial el trámite del procedimiento a efectuar no requiere de presentarse por intermedio de abogado lo mismo aplicará para las autoridades administrativas. 6. Se podrán en ambos escenarios hacer uso de las medidas cautelares innominadas. Ahora bien esto en cuanto a las características generales que comparten las funciones jurisdiccionales de los entes o autoridades administrativas y las vías ordinarias de la administración de justicia, ahora bien, hay que mencionar que para el caso de los entes administrativos y por su naturaleza institucional que en principio no fungen como organismos con funciones judiciales, estas revisten ciertas características para que puedan acoplarse al mandato constitucional que les delega el conocimiento de funciones jurisdiccional se pueden ver entre estas: a) Principio de inmediación: Este principio lo ejercerá la autoridad administrativa con la realización del acto por parte de los funcionarios que estén habilitados para ello, es decir delegados o comisionados, esto se encuentra en el inciso segundo párrafo 1 del Código General del Proceso. b) Gradualidad en la oferta: Esto quiere decir que en principio como la naturaleza de las entidades no es la de la asunción de funciones jurisdiccionales, progresivamente esta podrá determinar la recepción de las denuncias que lleguen a la entidad. c) La inclusión de las competencias de las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales no es integral ni limitativa: Si bien el 33 Código General del Proceso establece un listado taxativo de funciones jurisdiccionales que podrán asumir las autoridades administrativas hay que señalar que estas no se agotan en este listado y por tanto aquellas que con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma procesal se expidan como leyes especiales pueden incluirse dentro de las funciones que asumirá la entidad. d) En el trámite de los procedimientos concursales: se “dispone que estos se tramitaran en única instancia y que su desarrollo no se regirá por el termino máximo de duración de los procesos previsto en el artículo 121. Sino que se seguirán los términos legales previstos en la ley 1116 de 2006, o en los demás estatutos especiales sobre la materia” (Robledo, 2012, p.66). Pese a que se pensaría que estos mecanismos excepcionales de delegación de justicia en cabeza de autoridades administrativas tienen una implementación nueva y por tanto la gradualidad serian pocas las demandas que conocería es menester resaltar que entrando en vigencia las directrices del Código General del Proceso el primero de enero de 2012 ya para “ el mes de julio se habían presentado alrededor de 12.000 solicitudes escritas y verbales ante la SIC por parte de los consumidores de varias agremiaciones; de las cuales se han tramitado hasta ahora cerca de unas 5.000 reclamaciones. Esto es una clara muestra de la importancia de la atribución de nuevas funciones a la SIC, y de la necesidad que había para que se legislara sobre este asunto” (Velásquez, 2012, p. 1). 5.1 LAS FUNCIONES QUE EJERCE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y FUNCIÓN JURISDICCIONAL PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS GENERADOS EN VIRTUD DE LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Esto puede desde el plano jurisdiccional y a través de la jurisprudencia se pueden apreciar generalidades en la sentencia 649 de 2001 cuyo magistrado ponente fue Eduardo Montealegre en este sentido, si bien el tema recae sobre la competencia desleal cabe señalar que esta sentencia numera ciertos derroteros o generalidades entorno a la naturaleza de la función jurisdiccional y administrativo en los asuntos que son competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio por tanto así también cobija lo relacionado con la protección al consumidor. Se tiene entonces que el motivo por el cual se le atribuye a estas entidades el conocimiento de funciones jurisdiccionales parte de la meta del legislador en desjudicializar en razón a la idoneidad que presentan estas entidades administrativas; puede ocurrir que confluyan en las actuaciones de estas entidades situaciones en las cuales la temática a tratar no se encuentre taxativamente señalada en la norma, a lo cual ha dicho la Corte Constitucional que debe 34 entenderse esto en la medida en que las funciones que adopte la superintendencia de industria y comercio en principio tienen un carácter administrativo excluyendo así aquellas en las cuales el legislador le haya dado una precisión y especificad por tanto serán jurisdiccionales (Colombia, Corte Constitucional, 2001). Con anterioridad bajo la sentencia C-384 la Corte Constitucional había manifestado: Las funciones jurisdiccionales que ejercer las superintendencias, no se llevan a cabo bajo principios absolutamente iguales a los que rigen las funciones que ejercen los organismos que componen la Rama Judicial; ante bien existen justamente para adelantarse respondiendo a principios propios, en circunstancias diversas de aquellas en las cuales se administra justicia de manera ordinaria, similarmente con lo que sucede con la justicia arbitral. Así, aunque en ciertas casos un mismo litigio pueda ser llevado a conocimiento a conocimiento bien de tales superintendencias o bien de la justicia ordinaria, como sucede, por ejemplo en el caso del artículo 148 de la Ley 446 de 1998 modificado por el artículo 52 de la Ley 510 ahora bajo examen, lo cierto es que justamente lo que el legislador ha querido es facilitar un mecanismo procesal diferente, por lo cual las particularidades con las que lo reviste son igualmente distintas (Colombia, Corte Constitucional, 2001). Es por ello que esto aplicado al caso concreto de la Superintendencia de Industria y Comercio trae como resultado que si esta: Ejerce sus funciones jurisdiccionales respecto de una entidad o una situación en relación con la cual ya había ejercido, con anterioridad, sus funciones administrativas, resulta claro que su imparcialidad estaría comprometida ab initio, puesto que se buscaría una decisión (definitiva) en relación con una situación que ya había generado un pronunciamiento anterior. Por lo tanto, tal hipótesis sería lesiva de la garantía de imparcialidad que caracteriza a la administración de justicia…” (Colombia, Corte Constitucional, 2001). En consecuencia y como respuesta a esta situación esta sentencia que es de vital importancia para considerar los alcances de la actuaciones administrativas y jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio determina que el funcionario e incluso el despacho que conoció en el caso de esta sentencia de la materia de competencia desleal no podrá este ejercer funciones jurisdiccionales cuando este mismo ya se hubiera pronunciado sobre ello en el curso del procedimiento administrativo de inspección, vigilancia y control en la materia, en este sentido la función jurisdiccional deberá realizarse por algún funcionario distinto y que en relación a quien ya realizo la actuación administrativa no media ninguna sujeción jerárquica o funcional. De esta manera en relación con la protección se tiene que la ley cuenta con diversos caminos cuando se han violentado los derechos de los consumidores, con ello lo que se busca es restablecer estos a través de la pretensión del usuario o consumidor, por lo cual o bien podrá optar por ejercer una acción de tipo 35 jurisdiccional o una denuncia administrativa ante la Superintendencia de Industria y Comercio e incluso la norma ha extendido esta facultad de conocimiento a los alcaldes para que se tomen medidas pertinentes de carácter general, esta denuncia la asumirá o bien la delega tura de protección al consumidor, o si se ha entablado hacia el alcalde puede deberá compulsarse ante la alcaldía respectivo. En este sentido cabe señalar que esto opera para denuncia de carácter general y que buscan que situaciones que pueden afectan a la comunidad en relación a sus derechos como consumidores puedan reestablecerse o solucionarse mediante acciones administrativas que tiene efectos para la generalidad de estos. En caso contrario cuando una determinada vulneración de derecho del consumidor genera una afectación de carácter particular se deberá adelantar una acción jurisdiccional ante la Superintendencia de Industria y Comercio, por tanto el alcance del fallo que se produzca en este sentido irá direccionado a que se: Dé aplicación a las normas de protección contractual, en aras de que se haga efectiva la garantía, se reparen los daños causados a los bienes en la prestación de servicios o se resarza el perjuicio por los daños causados por información o publicidad engañosa, deberá presentarse una acción jurisdiccional ante la Superintendencia de Industria y Comercio, cuya competencia radica en la delega tura de asuntos jurisdiccionales o ante un juez de la república. La competencia la ejercerá, a prevención, la autoridad escogida por el consumidor (Superintendencia de Industria y Comercio, 2015, p.6). En cuanto al procedimiento administrativo ante la jurisdicción de la Superintendencia de Industria y Comercio se tiene por una parte que la jurisdicción administrativa conoce de los conflictos originados en el accionar de las entidades públicas tales como sociedades de economía mixta o privados que ejercer funciones de estas características. Esto en principio deberá ser conocido por el Consejo de Estado o los Tribunales Administrativo como también por los jueces administrativos según lo establecido por la Ley 1107 de 2006 (Betancur, 2009) pero frente a ello estas potestades quedaron a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio. El Decreto 4886 de 2011 ha señalado en relación a la protección del consumidor las funciones del despacho del superintendente delegado para estos asuntos en su artículo 11 lo siguiente: “[…] decidir los recursos de reposición y las solicitudes de revocatoria directa que se interponga contra los actos que expida, así como los de apelación que se interpongan contra los actos expedidos por las Direcciones a su cargo” (Colombia, Constituyente derivado, 2011, s.p). Concretamente sobre las funciones administrativas respecto a los derechos de los consumidores el Decreto mencionado señala en su artículo número 12 que estas funciones son: 36 La de decidir y tramitar las investigaciones administrativas que se inicien de oficio o a solicitud de parte por presunta violación a las disposiciones vigentes sobre protección al consumidor cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, e imponer de acuerdo con el procedimiento aplicable las medidas y sanciones que correspondan de acuerdo con la ley, así como por inobservancia de órdenes e instrucciones impartidas por la superintendencia […] ejercer la supervisión de las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor (Velásquez, 2012, p.11). Por otra parte las actuaciones administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio pueden analizarse desde un plano pragmático a través del estudio realizado por el proyecto denominado fortalecimiento local de los derechos de los consumidores: promoción y protección de los derechos del consumidor, en la ciudad de Cartagena, en el marco del nuevo estatuto del consumidor, periodo 2015-2016, articulado al programa Consuma Caribe-Colciencias y perteneciente al grupo de investigación de conflicto y sociedad de la universidad de Cartagena (Contreras & Tovio, 2015), en relación a esto se estudia como la entrada en marcha del Estatuto del Consumidor en el año 2011 ha generado una mejor estructuración y desarrollo de los derechos del consumidor y su consecuente protección . Esto puede verse a través del artículo 75 del Estatuto del Consumidor, en el cual se crea la Red Nacional de Protección al Consumidor, conformada por múltiples entidades como los consejos de protección al consumidor, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia de Servicios Públicos y Domiciliarios, la Superintendencia Financiera, la Superintendencia Nacional de Salud, la Superintendencia de Puertos y Transporte, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA, la Comisión Nacional de Televisión, la Aeronáutica Civil, las alcaldías y las ligas de consumidores (Colombia, Constituyente derivado, 2011). Así las cosas en el caso cartagenero existe para protección de los derechos de los consumidores las siguientes: la Alcaldía Mayor del Distrito de Cartagena, las alcaldías de las localidades , la liga de consumidores de Cartagena y en el caso de la Superintendencia de Industria y Comercio existe una oficina ubicada en la sede de la Superintendencia de Sociedades. En relación a ello y específicamente al tema de la función administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio se ha consultado con un funcionario de esta entidad los alcances y las actuaciones sobre protección al consumidor que se realizan en esta ciudad, en este sentido se menciona que en la dependencia de protección al consumidor se reciben denuncias que tienen que ver con las relaciones de consumo de los consumidores respecto a los conflictos originados con 37 proveedores y en el caso ya de funciones jurisdiccionales se reciben las demandas relacionadas con la protección al consumidor. El problema que se evidencia en esta investigación es que infortunadamente la Superintendencia no ha podido aun implementar los sistemas de información que le son propios a esta entidad es decir la concentración de las funciones aún se encuentra en la sede principal siendo está ubicada en la ciudad de Bogotá; por lo tanto la dependencia ubicada en Cartagena tan solo puede conocer las demandas y denuncias de la Superintendencia pero no puede resolverlas de fondo puesto que las herramientas y sistemas de información técnicos y especializados se encuentra en la capital de la Republica. 5.2 ALCANCE JURÍDICO DE LAS DECISIONES PROFERIDAS POR LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Para observar el alcance jurídico de las decisiones o fallos proferidos por la Superintendencia de Industria y Comercio es menester analizar las diversas situaciones fácticas y concretas en las que éste ente ha fallado y como la parte resolutiva de esto tiene implicaciones jurisdiccionales que son vinculantes para quienes han sido declarados responsables en este escenario, de esta manera esto aplica a asuntos relacionados con publicidad engañosa, no cumplimiento de las garantías contractuales o en sí afectaciones a los derechos del consumidor. 5.2.1 CASO OSORIO - AVIANCA Pues bien, el primero de estos casos tiene que ver con el criterio de especialidad en el Estatuto del consumidor y su relación en el caso David Osorio Vs Avianca (Compiladores: Dávila & Uparela, 2015) este caso se da en el marco de la controversia de un consumidor frente a una aerolínea, en principio el margen de aplicación del estatuto del consumidor y por tanto la garantía de sus derechos en el mercado se encontraría excluido frente al criterio de especialidad en el contrato de transporte aéreo. En este orden de ideas el estatuto del consumidor Ley 1480 de 2011 (Colombia, Constituyente derivado, 2011) establece en su capítulo II el objeto, ámbito de aplicación, y carácter de las normas y sus definiciones y a lo cual el artículo 2 señala el objeto de dicho estatuto de la siguiente manera: Artículo 2°. Objeto. Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancias como procesalmente. Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al 38 consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicara la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley. Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados (s.p). La lectura de este artículo en su segundo párrafo evidencia una regulación especial, es decir a partir de un criterio de especialidad que el legislador establecerá para ciertas relaciones de consumo que éste determine que no se regularan en ámbito general del estatuto del consumidor. El criterio de interpretación para este caso en particular parte de la favorabilidad de la ley en torno a su aplicación y prevalencia, es decir la ley especial sobre la general, en este orden de ideas también otro criterio de interpretación de la norma parte desde un criterio teleológico y recae sobre la problemática si la ley especial puede o no llegar a afectar una gama de derechos que la ley general estableció como relevantes en su redacción, por lo cual estos serán los criterios para analizar este caso y la plataforma fáctica que los cobija. Esto se aterriza en la praxis jurídica observando en este caso particular el Estatuto del Consumidor el cual el legislador ha expedido para la protección de los derechos de los consumidores del país y también para que estos gocen de mecanismo de defensa efectivos ante las controversias suscitadas en el mercado. Este ejercicio de interpretación judicial plantea la disertación del principio de la norma especial prevalece sobre la general, así pues en el derecho comparado esto problemática se ha tratado por tribunales constitucionales que han recogido posiciones como la siguiente: No es verdad en absoluto la máxima de que le es posterior generales no deroga priori especial (es decir, la primacía del criterio de especialidad sobre el cronológico) y que lo que debe prevalecer es la interpretación de la intención del legislador, volantas legos, de modo que no debe excluirse que dicha interpretación evidencia una amplitud de la ley general posterior tal que no tolere excepciones, ni siquiera de parte de leyes especiales, las cuales quedan de ese modo tácitamente abrogadas (Corte Constitucional Italiana, 1976, s.p). De esta manera se tiene que “al aplicar la norma especial, no siempre está abogándose por la mayor protección a la parte débil de la relación de consumo, ya que esto puede implicar el desconocimiento de ciertas disposiciones especiales y figuras traídas por la normativa en estudio que no son incorporadas en las normas especiales, debido a la intención del legislador, con la que fueron puestas en vigencia” (Dávila & Uparela, 2015, p. 74). Esto es importante puesto que pone de relieve situaciones en las cuales las normas especiales que subsidiariamente remite el legislador en una norma general pueden 39 llegar a vulnerar los derechos de ciertos grupos en este caso de consumidores en el supuesto de que esta norma con criterio especial no se acople a la intención y al espíritu del legislador o, mejor aún, a los principios que establece en el caso particular el Estatuto del Consumidor el cual es que regula las relaciones de consumo y protección de los ciudadanos en el Estado Social de Derecho. Para este caso en particular se toma como uno de los elementos pertenecientes a la plataforma fáctica de la ocurrencia de la controversia el contrato de transporte aéreo es decir, aquel que se celebra con aerolíneas de transporte aéreo, en principio para despejar cualquier duda contractual puede afirmarse que este tipo de contratos son contratos de adhesión el cual ha traído diversas vicisitudes para los consumidores de bienes y servicios en diversos Estados esto en razón a la masificación de estos y al paulatino desvanecimiento del contrato de libre discusión (Echeverri, 2010). Es decir para otórgale una definición somera a este tipo de contratos, es decir, de adhesión son aquellos en los que las condiciones son impuestas por una parte de la relación contractual es decir la parte puede llamarse fuerte del contrato y en él la parte débil o sumisa a este se adhiere a estas condiciones de manera facultativa y voluntaria. Razón por la cual una tendencia que ayuda a mitigar los efectos y las vicisitudes como contrapeso a los posibles excesos y abusos de las posiciones del mercado es precisamente la postura que adopta el Estado al establecer dentro de sus ordenamientos jurídicos herramientas legales como los estatutos del consumidor (Dávila & Uparela, 2015) en este sentido este tipo de estatutos pueden encontrarse en contraposición con leyes de tipo especial adoptadas por el legislativo; en el caso particular el contrato de transporte aéreo adoptado en la Ley 1558 de 2012 ha establecido en su artículo 25 lo siguiente: Artículo 25. Protección al turista. Para efectos de garantizar los derechos del consumidor de servicios turísticos se aplicará la regulación especial contenida en la Ley 300 de 1996, y las normas que la modifiquen o reglamenten. Los prestadores y comercializadores de servicios aéreos, se regirán en lo que corresponda, por el código de comercio, las leyes especiales sobre la materia; los reglamentos aeronáuticos, el decreto 2438 de 2010 y las disposiciones que los modifiquen o reglamenten (Colombia, Constituyente derivado, 2012, s.p). Por tal motivo en principio quien tuviere alguna controversia con una empresa prestadora del servicio de transporte aéreo no pudiera hacer uso de su defensa trayendo a colación el estatuto del consumidor incluso el parágrafo dos del artículo mencionado anteriormente sostiene que “las reclamaciones que se susciten en desarrollo de la prestación del servicio de transporte aéreo, serán resueltas por la entidad aeronáutica como única Entidad competente del sector. Se excluye a esta 40 industria de la competencia determinada en la Ley 1480 de 2011” (Colombia, Constituyente derivado, 2009, s.p). Por lo cual el consumidor como bien señaló no podría hacer uso de su acción de consumidor bajo el estatuto sino que tendría que cobijarse bajo otro tipo de normativas en razón a su defensa judicial, a lo cual estarían el código de comercio, los reglamentos de la aeronáutica civil lo que haría que éste encontrará un poco desfavorable pues estas disposiciones no protegen tanto al consumidor final como si lo es el Estatuto que el constituyente derivado diseño para esto. Como el mercado ofrece una dinámica cada vez más cambiante y fluctuante el Estatuto del Consumidor en su artículo 47 ofrece la posibilidad o derecho de retracto para el comprado en los casos en que por medio del servicio que ofrece el proveedor o productor pueda ser pagado mediante la modalidad de pago a distancia o similares el comprador tendrá un plazo máximo de 5 días para hacer uso de dicho derecho y deberá en este término entregar el bien o resolver la prestación del servicio. Con estos elementos se llega al caso David Osorio Ortiz contra la aerolínea Avianca S.A, el cual el día 14 de junio de 2013 contrae con esta sociedad un contrato de transporte aéreo utilizando como modalidad de pago la cancelación del valor de este servicio a través de su página web. El ciudadano compra un tiquete aéreo que cubre la ruta Cartagena-Medellín ida y vuelta por un costo de $ 117. 880; en el trámite de esta transacción virtual ocurre un error el cual da como resultado que el punto de partida era la ciudad de Medellín lo cual es equivocado pues este había pagado su servicio tomando como punto de partida la ciudad de Cartagena. Evidenciando esto el consumidor se comunica con la división de servicio al cliente para aclarar a la aerolínea dicha situación; se le informa a éste que es imposible realizar la aclaración y corrección del punto de partida de manera gratuita pues según la empresa no podría realizarse cambio en el itinerario. El ciudadano inicia entonces el debido trámite administrativo haciendo uso de su derecho de retracto, a través de petición formal y por escrito realizó esto el día 17 de junio de 2013 en el término establecido de (5) días para de esta manera dar por terminado el contrato celebrado por las partes. En respuesta de la Aeronáutica Civil se le informa que las normas del derecho de retracto consagradas en el estatuto del consumidor no son aplicables a este tipo de contratos por tanto su solicitud no era viable y a lo cual lo único de lo que podría hacer uso es de las normas del código de comercio y de los reglamentos correspondientes, por lo tanto la única opción que le quedaría al consumidor sería la del desistimiento. El actor encontrándose descontento por esta situación inicia el trámite de un proceso verbal sumario ante la Superintendencia de Industria y Comercio este ente 41 administrativo analiza la respuesta de la Avianca S.A los cuales argumentan para la inaplicación del Estatuto del Consumidor lo siguiente: En consecuencia esta ley (1480 de 2011) no aplica a la venta de tiquetes, debido a que el transporte aéreo es un sector que cuenta con normas específicas y concretas en el Código de Comercio, que ha sido desarrollado por los reglamentos Aeronáuticos de Colombia, (en adelante RAC), en la resolución 4498 de 2001, proferida por la autoridad aeronáutica. En esta norma se determina la forma de realizar los reembolsos a los pasajeros que adquieran tiquetes, de la siguiente forma: Artículo 3.1.10.8 RAC: desistimiento del pasajero, en aplicación del artículo 1878 de C.co el pasajero podrá desistir del viaje, antes de su iniciación, dando aviso al transportador al menos 24 horas antes de la realización del vuelo, en estos casos, el transportador o agencia de viajes cuando corresponda y conforme a lo acordado con el transportado, podrá retener un porcentaje de reducción, de acuerdo a las estipulaciones desarrolladas por la empresa, que hayan sido aprobadas por la Autoridad Aeronáutica, el cual no podrá exceder del 10% del valor del tiquete (Dávila & Uparela, 2015, p.78). La Superintendencia de Industria y Comercio realiza una lectura de este criterio de especialidad y trae a colación el artículo 34 del estatuto del consumidor que establece un principio de vital importancia para la defensa de los consumidores cuando las condiciones generales de los contratos deben ser interpretadas de la manera más favorable al consumidor en caso de duda, este principio se conoce como favorabilidad, por tal motivo la Superintendencia de Industria y Comercio responde afirmando que “ sin importar la jerarquía de normas o su grado de exclusividad, siempre prevalecerá aquella norma que sea más favorable al sujeto especial de protección” (Dávila & Uparela, 2015, p.79). En este caso para la superintendencia la situación en la cual ésta salida a la situación del actor demandante genera no solo para él si no en general para los consumidores perjuicios a favor de los operarios aeronáuticos, ya que si se hace uso de la figura argumentada por la Aeronáutica Civil el consumidor tendría como única salida el desistimiento que no es ni más si no que el pasajero se retracte antes de las 24 horas de pactada la transacción comercial y en este término se genera una penalidad, contrario sentido en el caso del derecho de retracto el contrayente de la relación de consumo tiene un plazo de máximo 5 días para efectuar este derecho, y su dinero cancelado por concepto del bien u servicio ofrecido no genera por este hecho la constitución de una penalidad a favor de la aerolínea en este caso particular. Para fundamentar eso la Superintendencia de Industria y Comercio- resalta que las normas relacionadas a favor de los derechos de los consumidores 42 son de orden público por lo tanto prevalecen sobre normativas menos favorables, así estas sean consideradas de carácter especial, e incluso menciona que toda cláusula contractual que afecte o contrarié los derechos del consumidor se tendrá por no escrita. En este caso en particular el alcance de los fallos de la Superintendencia de Industria y Comercio se puede observar en la manera como ésta falla, aquí se ordena entonces la resolución del contrato de transporte aéreo y la devolución del dinero cancelado por parte del consumidor “en atención a que el tipo de contratación por medio de la cual el consumidor adquirió el tiquete aéreo con los destinos erróneos, encaja entre los supuestos que la Ley 1480 de 2011, exige para la aplicación del derecho de retracto; es decir, se trataba de la adquisición de un servicio a distancia, por medios electrónicos, y que, además, el actor ejerció tal derecho dentro de los cinco (5) días exigidos por la ley…” (Superintendencia de Industria y Comercio, 2014). Otra manera de observar la dimensión de los fallos de la Superintendencia de Industria y Comercio se relaciona con la función jurisdiccional que puede ser objeto de control por parte del tribunal constitucional colombiano, es decir la Corte Constitucional esto en consideración a la posibilidad de impugnación de los fallos de tutelas contra providencias judiciales las cuales pueden recaer sobre fallos de este órgano. Hay que recordar en este aspecto que la Ley 446 de 1998 en su título IV capitulo II dedicado a la protección al consumidor, en su artículo 145 estableció que la Superintendencia de Industria y Comercio Artículo 145. Atribuciones en materia de protección al consumidor. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá, a prevención, las siguientes atribuciones en materia de protección del consumidor, sin perjuicio de otras facultades que por disposición legal le correspondan: a) Ordenar el cese y la difusión correctiva, a costa del anunciante, en condiciones identificas, cuando un mensaje publicitario contenga información engañosa o que no se adecue a las exigencias previstas en las normas de protección del consumidor: b) Ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección del consumidor, o las contractuales si ellas resultan más amplias; c) Emitir las ordenes necesarias para que suspenda en forma inmediata y de manera preventiva la producción, la comercialización de bienes y/o el servicio por un término de treinta (30) días, prorrogables hasta por un término igual, mientras se surte la investigación correspondiente, cuando se tengan indicios 43 graves que el producto y/o servicio atenta contra la vida o la seguridad de los consumidores; d) Asumir, cuando las necesidades publicas así lo aconsejen, las investigaciones a los proveedores y organizaciones de consumidores por violación de cualquier de las disposiciones legales sobre protección del consumidor e imponer las sanciones que corresponda (Colombia, constituyente derivado, 1998, s.p). De esta manera y junto con los artículos 147 y 148 se desarrolla el marco normativo de la competencia y asunción de funciones jurisdiccionales de la súper intendencia de industria y comercio. Ahora bien la lectura de esta ley trae a colación en su procedimiento y tramite la imposibilidad de recurso alguno frente a las decisiones tomadas por el superintendente es decir frente al procedimiento instaurado en la Superintendencia de Industria y Comercio, pero al encontrarse frente a funciones jurisdiccionales que han sido delegadas para administrar justicia y bajo los supuestos que pueden dar motivación para instaurar la acción de tutela contra providencias judiciales la sala ha afirmado dicha posibilidad en el sentido respecto a los fallos de la superintendencia cuando “la acción de tutela como mecanismo judicial de protección transitoria se funda en la concurrencia de tres elementos- la vulneración de derechos fundamentales del accionante, la existencia de un medio ordinario de defensa judicial y la necesidad de evitar un perjuicio irremediable” (Colombia Corte Constitucional, 2003). 5.3 FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Como se ha explicado anteriormente la Superintendencia de Industria y Comercio en función de la Ley 1480 de 2011, tramita las denuncias presentadas por consumidores y realiza investigaciones de oficio requeridas para establecer su contravención (Superintendencia de Industria y Comercio, 2017). Por lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio puede ejercer tres tipos de funciones para la protección del consumidor: a) Facultad administrativa: ordena la suspensión de conductas ilegales. Ordenar modificaciones a contratos entre proveedores y comercializadores, y entre estos y sus usuarios. “Tramite de quejas y reclamaciones que se presenten por incumplimiento de disposiciones sobre la protección al consumidor” (Superintendencia de Industria y Comercio, 2017, s.p). b) Facultad sancionatoria: reprime al infractor. Como se indica en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo a sus objetivos y funciones, la institución contempla dentro sus facultades: “imponer las 44 multas sucesivas que procedan de acuerdo con la ley, por incumplimiento de las órdenes de efectividad de garantías emitidas” (Superintendencia de Industria y Comercio, 2017, s.p). c) Facultad jurisdiccionales: resuelve sobre la garantía mínima presunta. Puede por lo tanto puede “ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección al consumidor (Ley 1480 de 2011) o las contractuales si ellas resultan más amplias” (Superintendencia de Industria y Comercio, 2017, s.p). Los problemas de protección al consumidor tratado por la Superintendencia de Industria y Comercio, hace referencia a el “conjunto de normas que regulan las relaciones de consumo que nacen en la cadena de comercialización de bienes y servicios entre productores, proveedores y expendedores” (Superintendencia de Industria y Comercio, 2017b, s.p). Incluyen entre otros: • Manejo de información personal “Habeas data” • Telecomunicaciones • Fallas en productos o baja calidad • Incumplimiento de garantías • Información engañosa • Incumplimiento de incentivos ofrecidos • Inconvenientes con el precio de un producto o el pago de un servicio • Financiación de compras • Servicios postales Contendiente a dar solución a los problemas que el consumidor identifique la Superintendencia de Industria y Comercio presenta dos caminos de acción para las personas: demandar y denunciar. Al demandar se busca una reparación personal a través de una acción judicial, por otra parte, al denunciar, se busca proteger el derecho colectivo y por tanto la acción de la SIC versa sobre sanciones administrativas al proveedor, comercializador y/o fabricante. La ilustración demuestra el alcance de cada una de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en cuanto a la protección del consumidor: 45 Ilustración 2. Funciones administrativas y jurisdiccionales para la protección del consumidor Fuente: elaboración propia con base en datos de Superintendencia de Industria y Comercio, 2015b De acuerdo al reporte de 2016, la atención en casos de protección del consumidor se ha establecido en una duración de máximo nueve (9) meses para dar respuesta al ponente, pero se propone reducirla a siete (7) meses. Esto a razón de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, que implica que el fallo se dé en un término menor a un año desde “la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado, salvo interrupción o suspensión del proceso por causa legal, so pena de que se declare la pérdida de competencia” (Superintendencia de Industria y Comercio, 2017c, pág.13). En los últimos años la Superintendencia ha visto el crecimiento en la administración y jurisdicción de la protección del consumidor, en especial con la entrada en vigencia del Estatuto del Consumidor (Ley 1480 del 2011). El estatuto que entró en vigencia en abril del 2012, genero cambios al interior de la estructura organizacional y de funciones de la SIC, las delegaturas tanto administrativa como jurisdiccional que atienden casos de protección de consumidor se propusieron metas para incrementar la eficiencia en atención a los requerimientos del usuario. Se buscó de esta manera que la función administrativa reforzara el conocimiento de los derechos y deberes del consumidor a través de capacitaciones, eventos y circulares informativas, se incrementó el número de informes al consumidor y de investigaciones en sectores especializados como el automotor, la medicina y las SIC . P rot ecc ión al con sum ido r DELEGATURA PARA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Denuncias Investigaciones Multas Supervisión empresarial Investigaciones supervisión empresarial Recursos - revocatorias y nulidades DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES Demandas Investigación Solicitudes de apelación Multas de incumplimiento 46 telecomunicaciones. Entre otras razones el control y vigilancia de las actividades de las empresas de telecomunicaciones se ha sumado y viene representando uno de los principales esfuerzos hacia la protección del consumidor, en alianza con los mismos proveedores de servicios para dar rápida solución a las reclamaciones individuales. Por otra parte las funciones jurisdiccionales se fortalecieron en atención a solicitudes, implementación de tecnologías que apoyan los procesos de demandas y conciliación e inclusive se dio un incremento en los montos de las multas por incumplimientos de fallos. También se generaron procesos de consulta rápida en donde la petición del usuario es examinada previa admisión para identificar si la Superintendencia de industria y comercio es el ente indicado para la resolución del problema o si por el contrario se debe remitir a otra institución bien sea otra Superintendencia (financiera, de sociedades) u otra entidad responsable. 5.3.1 INDICADORES DE LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS Y JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO SOBRE LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR 2011 a 2014 Con el fin de observar las dinámicas de eficiencia (cumplimiento) y eficacia (cobertura) en la resolución de conflictos respecto a la protección del consumidor, se presentan a continuación cifras e indicadores presentados en los informes de gestión de la Superintendencia de Industria y Comercio. a) Vigilancia Administrativa para la Protección del Consumidor De acuerdo a la información disponible del año 2011 a 2014, se inicia el año 2011 con 513 denuncias activas y finaliza con 1356, por lo tanto en términos de cobertura el indicador se estableció en 83,5% y la eficiencia en 78.5%. Para el año 2012, la situación cambia, y a pesar de que inicia el año con 1356 tramites, finaliza tan solo con 323, el menor número entre el periodo estudiado, de la misma manera este año presenta la mayor tasa de cobertura con un 89.2% y de eficiencia con un 163%. En los posteriores años 2013 y 2014 las tasas de eficiencia 60% y 57.4% se mantiene constantes, al igual que la tasa de cobertura en 64,5% y 74,2% respectivamente (ver ilustración 2) 47 Ilustración 3. Denuncias protección del consumidor Fuente: elaboración propia con base en datos de Superintendencia de Industria y Comercio, 2015b La razón que se da a que en el año 2012 incrementara la eficiencia y la cobertura de los procesos en general de protección al consumidor se deriva de que mediante la resolución 21497 del 13 de abril de 2012, se crea el “Punto de Soluciones al Consumidor”: Cuya finalidad es localizar y contactar por el medio más expedito al demandado para efectos de informarle sobre los beneficios y bondades del arreglo directo, o bien ponerlo en contacto con el demandante en aras de facilitar o propender por una solución directa entre las partes integrantes del litigio”, así como la de “controlar el término que se otorgue a las partes del para lograr una solución directa de sus diferencias.” (Superintendencia de Industria y Comercio, 2012, pág. 9) A esta herramienta se le atribuye la solución de al menos un 80% de los casos durante los primeros meses de funcionamiento. Adicional a herramientas de comunicación virtual para promover la comunicación entre fabricantes, proveedores, comercializadores y consumidores con la Superintendencia (Superintendencia de Industria y Comercio, 2012). Los indicadores de investigación permiten corroborar finalmente cuantas de las peticiones se están resolviendo al interior de la institución. Para el caso de las investigaciones por denuncias de protección al consumidor el número de investigaciones realizadas en 2011 corresponde a cerca de 3177 investigaciones tramitadas dentro del periodo, cerca del 50% de las solicitudes que llegaron a la institución. Siendo el 2011 el año con mayor número de investigaciones, y posteriormente con la restructuración que entra en vigencia en 2012, los números recaen (ver ilustración 4). 48 Ilustración 4. Investigaciones por denuncias de protección al consumidor Fuente: elaboración propia con base en datos de Superintendencia de Industria y Comercio, 2015b En este aspecto es necesario referirse al informe de gestión de 2012, en donde se evidencia que la razón de la caída de las cifras de investigaciones realizadas y en general de las solicitudes presentadas se debe también a que con la resolución 21497 del 13 de abril de 2012 se estable un “Punto de soluciones al consumidor” para garantizar un camino de acción más eficiente para el usuario (Superintendencia de Industria y Comercio, 2012b). Sumado a lo anterior en 2013 se establece un mecanismo de descongestión producto de la alianza con las empresas de telecomunicaciones denominado “Programa de autocomposición” en donde las principales empresas como Tigo, Movistar, Claro y ETB, se comprometen con caminos de acción directos con el usuario para la solución de sus diferencias. Este mecanismo redujo hacia la mitad de casos presentados e investigados en la SIC, presentando los siguientes resultados: 49 Tabla 1. Resolución de conflictos consumidores de telecomunicaciones. Fuente: Superintendencia de Industria y Comercio, 2013, pág. 21 La tabla 1 es contundente al evidenciar, que la eficiencia en la resolución de conflictos entre la SIC y los trámites presentados directamente a cada proveedor. Es decir, que cuando en la SIC se tenían abiertos 10319 casos, paralelamente en el mismo periodo los proveedores solucionaron independientemente 9539 casos, lo que representa una reducción de 49% de casos en manos de la SIC y por tanto mayor eficiencia y respuesta para el consumidor (Superintendencia de Industria y Comercio, 2013). La descongestión permite a su vez, que la Superintendencia refuerce su rol ante el consumidor de manera preventiva, disminuyendo el número de investigaciones solicitadas por externos y aumentando la investigación de oficio de la entidad, procurando así la protección de interés general (Superintendencia de Industria y Comercio, 2013). Finalmente, la ilustración 5 presenta las multas por incumplimiento administrativo emitidas por la Superintendencia, se evidencia por ejemplo que el número de denuncias disminuye entre los años 2013 a 2014, mientras que el número de atención aumenta. Por lo tanto se puede decir que el cumplimiento de las acciones administrativas que ejecuta la Superintendencia ha sido favorable pasando de cerca de 79 multas en 2012 a 16 multas en 2014 (ver ilustración 5). 50 Ilustración 5. Multas por incumplimiento - administrativas Fuente: elaboración propia con base en datos de Superintendencia de Industria y Comercio, 2015b b) Demandas de protección del consumidor jurisdiccional De acuerdo a la información disponible del año 2011 a 2014, se inicia el año 2011 con 2752 demandas activas y finaliza con 4765, por lo tanto en términos de cobertura el indicador se estableció en 82% y la eficiencia en 65.8%. Este primer año de estudio permite observar los términos del anterior Estatuto del Consumidor, por lo tanto para el 2012, año que entra totalmente en vigencia el nuevo estatuto, se evidencia un crecimiento en las demandas presentadas ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Por lo tanto, para el año 2012, la situación cambia, ya que inicia el año con 4765 trámites y finaliza con la suma de 14042, recibiendo en el transcurso del año 30.291 solicitudes y resolviendo 21014, cerca del 60% del total de solicitudes del año. Posteriormente el año 2013, refleja un menor número de solicitudes y por tanto incrementa los niveles de cobertura y eficiencia. Finalmente, para el año 2014, los niveles de eficiencia y cobertura disminuyen, al manejarse un mayor número de solicitudes, y dejando así para 2015 el mayor número de solicitudes en trámite por resolver (ver ilustración 6) 51 Ilustración 6. Demandas de protección del consumidor Fuente: elaboración propia con base en datos de Superintendencia de Industria y Comercio, 2015b La anterior ilustración demuestra un aumento considerable desde 2012 en la confianza de la ciudadanía en los servicios de administración de justicia de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales. Se ve reflejado en el importante aumento de trámites elevados por parte de la ciudadanía. En crecimiento se presentan cifras de 170% entre 2011 y 2012, y un 33% entre 2013 y 2014, después de la recaída en -21% entre 2012 y 2013. En el año 2012, la Superintendencia de Industria y Comercio, implementa diversas tecnologías para facilitar el proceso de demanda. Por un lado genera un formulario en la página web para la redacción técnica de las demandas, y por otro implementa la tecnología Skype, mediante la cual se pueden realizar audiencias virtuales, facilitando la reunión entre usuarios, comerciantes y delegados, para la mediación. Para hacer uso de esta, se fija una hora la cita respectiva y se accede a través de la página web de la Superintendencia. Esta tecnología ha permitido que las reuniones se realicen sin necesidad de “encontrarse físicamente, y, de esa manera, pueden solucionar casos con cualquier municipio del país” (Superintendencia de Industria y Comercio, 2012, pág. 10). Igualmente, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio implementó medidas respecto a las peticiones que representen peligro grave o inminente, dando así respuesta a en 24 horas desde el momento de radicación (Superintendencia de Industria y Comercio, 2012). 52 La Superintendencia de Industria y Comercio logró desde 2012 establecer procesos orientados a localizar y contactar al demandado con el medio más expedito para la resolución del conflicto a través de vías como el arreglo directo para que de esta manera se pueda “controlar el término que se otorgue a las partes del para lograr una solución directa de sus diferencias” (Superintendencia de Industria y Comercio, 2012b). El incremento que se da en 2012 de investigaciones por demandas se debe a proceso de depuración, en el cual se buscaba resolver la mayor cantidad de casos y por lo tanto se requería las investigaciones pertinentes. Esta medido junto con los canales para dirimir demandas y facilitar los procesos de solución directa tienen efectos en el año siguiente, 2013, en donde los números de apertura disminuyen y se procede a finalizar las investigaciones abiertas de otros periodos, cerrando el año con tan solo 2422 investigaciones en trámite, representando una diminución cerca del 92% de los procesos abiertos. Ya para el 2014 se inicia un periodo descongestionado dando solución a las investigaciones pertinentes del periodo. Ilustración 7. Investigaciones por demandas de protección al consumidor Fuente: elaboración propia con base en datos de Superintendencia de Industria y Comercio, 2015b La ilustración 8 concuerda con la ilustración 5, en el aspecto que entre 2012 y 2014 el número de multas impuestas disminuyo. Pasando de 821 multas en 2012 a 407 en 2014, una reducción de cerca del 50% en el transcurso de dos años. Esto 53 evidencia el potencial de la Superintendencia de Industria y Comercio para validar el cumplimiento de las sentencias emitidas. Ilustración 8. Multas por incumplimiento - Sentencias jurisdiccionales Fuente: elaboración propia con base en datos de Superintendencia de Industria y Comercio, 2015b De este apartado se concluye que la Superintendencia de Industria y Comercio con la entrada en vigencia de la Ley 1480 de 2011, entra en un periodo de reforma en donde sus funciones tanto administrativas como jurisdiccionales se consolidan. Las administrativas se orientan hacia la protección del interés general y por tanto si bien atienden denuncias de la ciudadanía en casos particulares, se enfocan primariamente en la educación al consumidor y en como este puede resolver de forma directa con los proveedores las inconsistencias del servicio, mientras que la SIC emite circulares y comunicados para que el consumidor aprenda a ser responsable también en sus acciones. Respecto a la función jurisdiccional, la SIC ha entendido la dinámica de las demandas ante hechos de protección al consumidor, estableciendo mecanismo tecnológicos que permitan reducir el tiempo de respuesta y la emisión de una sentencia sobre los casos; el apoyo tecnológico se vuelve un requerimiento también dado el incremento de demandas y de la confianza que se crea entre el consumidor y la Superintendencia para la resolución de conflictos. 54 CONCLUSIONES La delegación de justicia a través de autoridades administrativas en todo el país corresponde a un fenómeno que no es nuevo, pues en el caso de la Superintendencia de Industria y Comercio venia implementándose desde 1998 bajo la Ley 448, aun así pese a esto la dinámica contemporánea de las relaciones de consumo y de las posiciones dominantes en el mercado han mostrado de qué manera el Estado como garante del goce y el derecho al consumo en los Estados democráticos y especialmente en un Estado Social y Constitucional de derecho como el colombiano, tiene que ejercer control en el consumo cuando el capital privado impere sobre los derechos de los ciudadanos y estipule contratos y cláusulas de adhesión que demeriten la efectividad de sus derechos al consumo. De esta manera una herramienta que usan los Estados democráticos es la implementación y redacción de estatutos del consumidor cuyas normas son de imperativo cumplimiento y son de orden público para los proveedores en el mercado, se articulan estos a los textos políticos y los derechos sociales y, su vigilancia, control e inspección, se ejecutan a través de organismos administrativos especializados y técnicos que tienen la potestad de ejercer funciones jurisdiccionales, generando por medio de sus pronunciamientos un equilibrio en las relaciones de consumo y también devolviendo la confianza en el mercado a los consumidores, esto para también garantizar un ambiente económico sano. Bajo este contexto y en relación a lo establecido en el Código General del Proceso, los mecanismos diferenciadores de la Superintendencia de Industria y Comercio frente al sistema judicial u ordinario y que resuelven conflictos en virtud de la protección al consumidor, se traducen en que son los mismos utilizados en las vías ordinarias, esto bajo el principio de identidad de instancias procesales, incluso esto aplica para los medios de impugnación, a pesar si bien tienen las mismas vías procesales para las autoridades administrativas que en principio sus funciones no son por naturaleza jurisdiccionales establecen para ellas algunas particularidades ello en cuanto al principio de inmediación y la gradualidad de oferta. Aunque hay que señalar que la tramitación del consumidor afectado es facultativa al momento de decidir la vía o instancia que tomará para la resolución de su conflicto, por tanto denuncias que se tramitan a través de la vía administrativa generan efectos generales para los consumidores y con ello lo que se busca es que el Estado regule ciertas relaciones genéricas que pueden afectar el derecho al consumo, por otra parte si lo que se busca es la salvaguarda de un derecho subjetivo al consumo la vía jurisdiccional está abierta para el ciudadano y esté elegirá si se adentra a la jurisdicción ordinaria o a la jurisdicción que tiene la Superintendencia de Industria y 55 Comercio para resolver desde un plano judicial para restaurar sus derechos y afectaciones particulares. Así las cosas pese a establecerse estas funciones jurisdiccionales y las vías que pueden optar los ciudadanos, se ha demostrado que la Superintendencia de Industria y Comercio puede tener un enfoque garantista para el ciudadano a través del estatuto del consumidor pero, se denota que infortunadamente en las regiones del país donde se encuentran ubicadas dependencias de esta entidad es complejo realizar respuesta de fondo a las peticiones formuladas por las ligas de consumidores, consumidores en particular o gremios de ciudadanos y también pese a que la Ley facultó a los alcaldes de todas las regiones para ello no se evidencia una articulación entre las entidades territoriales y las superintendencias de estos lugares. Solucionando estos problemas las demandas de la ciudadanía tramitadas con fines jurisdiccionales ante esta entidad conlleva múltiples beneficios que convergen para la administración de justicia y su función judicial pues ayuda a la descongestión del sistema judicial, genera en el ciudadano una respuesta que puede ser más eficaz y técnica ya que proviene de un organismo técnico y especializado para ello, y se apoyan estas entidades específicamente la Superintendencia de Industria y Comercio, en estatutos que armonizan la relación del mercado entre ciudadanos y proveedores o empresas y salvaguardar de posibles eventualidades en donde se constituyan abusos o posiciones dominantes, el reto de la delegación de la justicia aún sigue en una dinámica de desarrollo que es de vital importancia para generar un cambio en la cultura jurídica en el país que solucione de manera alguna las grandes complejidades de confianza y de congestión en el sistema judicial ordinario. 56 NORMAS Y JURISPRUDENCIA Colombia Corte Constitucional. (2003). Sentencia T- 660. Colombia, Constituyente Derivado. (1998). Ley 489. Colombia, Constituyente Derivado. (1998). Ley 446. Colombia, Constituyente derivado. (2001). Decreto 4886. Colombia, Constituyente derivado. (2009). Ley 1285. Colombia, Constituyente derivado. (2011). Ley 1480. Colombia, Constituyente derivado. (2012). Ley 1558. Colombia, Constituyente Derivado. (2012). Ley 1564. Colombia, Constituyente primario. (1991). Constitución Política. Colombia, Corte Constitucional (2001) Sentencia C-649. Colombia, Corte Constitucional. (1993). Sentencia T-120. Colombia, Corte Constitucional. (1994). Sentencia C- 212. Colombia, Corte Constitucional. (2000). Sentencia C- 1641. Colombia, Corte Constitucional. (2001). Sentencia C- 649. Colombia, Corte Constitucional. (2008). Sentencia C-713. Corte Constitucional Italiana. (1976). Sentencia 29/1976. Corte Constitucional. Sentencia C-141, 29 de marzo de 1995, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Corte Constitucional. Sentencia C-384, 5 de abril de 2000, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. Corte Constitucional. Sentencia C-971, del 7 de octubre de 2004, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinoza. Corte Constitucional. Sentencia T-190, del 27 de abril de 1995. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Corte Constitucional. Sentencia T-238, del 1 de abril de 2011, Magistrado Ponente: Nelson Pinilla Pinilla. Decreto 201 del 11 de febrero de 1974. Decreto 2974 del 3 de diciembre de 1968, art. 25. Decreto 4886 del 23 de diciembre de 2011. Gaceta Constitucional No. 116, Julio 20 de 1991, p. 9. Gaceta Constitucional No. 5, Febrero 15 de 1991, p. 17. Ley 1564 del 12 de julio de 2012. Ley 256 del 18 de enero de 1996, art. 20 57 BIBLIOGRAFÍA Alessandri Rodríguez, A. (1981). De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile: Imprenta Universal. Arias Duran, J. (1992). La responsabilidad del Estado por la actividad jurisdiccional. Bogotá: Tesis pregrado. 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