1 APLICABILIDAD DE LA TEORIA MEDIATA EN APARATOS ORGANIZADOS DE PODER EN COLOMBIA: CASO EJÉRCITO DE LIBERACIÒN NACIONAL Autor: Luz Fabiola Barrera Barrera Programa: Diplomado en investigación jurídica y Siciojuridica Facultad: Derecho Universidad Militar Nueva Granada 2 APLICABILIDAD DE LA TEORIA MEDIATA EN APARATOS ORGANIZADOS DE PODER EN COLOMBIA: CASO EJÉRCITO DE LIBERACIÒN NACIONAL Luz Fabiola Barrera Barrera1 Universidad Militar Nueva Granada RESUMEN El estudio tiene como objetivo determinar la aplicabilidad de la teoría mediata en aparatos organizados de poder al Comando Central del Ejército de Liberación Nacional (ELN) de Colombia, a tal fin se estableció como hipótesis de trabajo la siguiente: el dominio de hecho desde la perspectiva del concepto abierto viabiliza la aplicación de la teoría mediata al comando central (COCE) del ELN en Colombia, en consecuencia se asumió el diseño documental como estrategia metodológica, tomando como unidades de análisis las categorías apriorísticas extraídas de la hipótesis planteada, con base en ellas se identificaron las categorías emergentes, analizadas mediante procedimientos de la hermenéutica, que permitió obtener como resultado del estudio los fundamentos teóricos, jurídicos y las acciones para viabilizar la aplicación de la Teoría Mediata al ELN. Palabras claves: Autoría; autoría mediata; aparatos organizados de poder, el dominio de hecho, delito y hecho punible. APPLICABILITY OF THEORY IN MEDIATA ORGANIZED POWER IN COLOMBIA: THE CASE OF NATIONAL LIBERATION ARMY Fabiola Luz Barrera Barrera Militar University of New Granada SUMMARY The study aims to determine the applicability of mediate theory on organized apparatus of power to the Central Command of the National Liberation Army 1 Abogada de la Universidad Autónoma de Colombia. Fiscal Delegada Ante los Jueces Especializados. 3 (ELN) of Colombia, to this end, the following was established as a working hypothesis: the domain of fact from the perspective open concept makes possible the application of mediate theory to the Central command (OSCC) ELN in Colombia, therefore the documentary design and methodological strategy was assumed, taking as units of analysis the a priori categories drawn from the hypothesis, based on them emerging categories, analyzed by methods of hermeneutics, which yielded as a result of the study the theoretical, legal and actions viable basis for the application of the Theory Mediata the ELN were identified. Keywords: Authorship; perpetration; organized apparatus of power, dominance in fact, crime and offense. INTRODUCCIÓN La figura de la teoría mediata de Roxin contribuyó a llenar vacíos en el derecho penal alemán como consecuencia de una visión restrictiva del concepto de autor, su viabilidad para determinar la responsabilidad penal de los mediadores en el régimen nazi permitió la aplicación de la justicia a los hombres de atrás de los ejecutores de los hechos punibles del mencionado régimen, esta teoría se desarrolló más allá de las fronteras de Alemania y hoy constituye un referente en la doctrina jurídica internacional y nacional, que puede ser aplicada como teoría de la autoría mediata en aparatos organizados de poder en el caso del Ejército de Liberación Nacional (ELN), a tal fin se formula la interrogante siguiente: ¿Cuál es la aplicabilidad de la teoría mediata en aparatos organizados de poder al Comando Central del Ejército de Liberación Nacional de Colombia?, para dar respuesta a la interpelación planteada se establece como objetivo del ensayo determinar la aplicabilidad de la teoría mediata en aparatos organizados de poder al Comando Central del Ejército de Liberación Nacional de Colombia. A tal fin se orienta el estudio desde hipótesis siguiente: la utilización del dominio de hecho desde la perspectiva del concepto abierto viabiliza la aplicación de la teoría mediata al comando central (COCE) del Ejército de Liberación Nacional (ELN) de Colombia. 4 CONTEXTO DEL EJERCITO DE LIBERACIÓN NACIONAL Y LA TEORÍA MEDIATA El Ejército de Liberación Nacional (ELN) de Colombia, como estructura organizada de poder al margen de la ley ha pretendido alterar el orden constitucional, mediante acciones de guerra de guerrillas que han derivado en asesinatos individuales y colectivos, secuestros, explosión de oleoductos entre otras acciones criminales y terroristas de conocimiento público y que muchos de estos casos se han investigado por los tribunales colombianos, como es el caso Machucha, en el que mediante el uso de medios violentos y explosivos se hizo volar la infraestructura petrolera del Oleoducto Cusiana-Coveñas, cometida por guerrilleros adscritos a la compañía Cimarrones del Frente José Antonio Galán ELN. A consecuencia de la explosión del mencionado oleoducto, el petróleo se derramó hasta el municipio de Machuca (Segovia, Antioquia) produciendo una gran conflagración que arrasó con buena parte de las viviendas del municipio y acabó con centenares de vidas. En este contexto la revista Semana señala al ELN como el grupo guerrillero más violento de la historia de Colombia, en su edición del 28 de marzo de 1988, titulado ‘El Petro-Terrorismo del ELN’, en el que afirma que el otrora Manuel Pérez es responsable de: Volar 20 veces el oleoducto Caño Limon-Coveñas, de dinamitar otras 11 instalaciones petroleras y de secuestrar 14 alcaldes y 3 periodistas, todo esto en las escasas 8 semanas de lo que va corrido del año, y sin contar las rutinarias acciones de la organización guerrillera que él dirigió, el Ejército de Liberación Nacional (ELN), como la toma de Trujillo (Valle) el 21 de febrero, en la que murieron 2 militares y un civil. (Redacción de Semana, 1988, párr.2). En el mismo artículo se menciona la existencia de un co-gobierno refiriéndose al secuestro colectivo de los alcaldes de varios municipios de su zona de influencia para solicitarles rendición de cuentas, hecho que reseña del modo siguiente: Los acontecimientos de las últimas tres (3) semanas aunque no violentos, pueden ser los que más miedo inspiren. En una acción sin precedentes que emula las tácticas de la mafia, el ELN realizó el secuestro colectivo de más de media docena de alcaldes de su zona de influencia. Actuando no ya como si estuviera tratando de tomarse el 5 poder, sino como si lo estuviera ejerciendo, asumió una actitud digna de cualquier junta directiva que convoca a sus gerentes regionales para pedirles cuentas, e "invitó" a varios de los alcaldes de Bolívar, los 2 Santanderes y el Cesar, a una reunión en el monte en la que debían presentar balances de sus respectivas administraciones. (Redacción de Semana, 1988, párr.14). Esta acción evidencia la actuación de un aparato organizado de poder dominando la voluntad de los alcaldes para someterlos a ejecutar acciones al margen de la ley, mediante la cual se desarrollan acciones con organizaciones que tienen como propósito alterar el orden constitucional. En esta misma línea de acciones terroristas el referido especial de la revista Semana, resume ´tres años de terror’, destacando las principales acciones ejecutadas por el ELN en el lapso de febrero de 1985 a febrero de 1988, a saber: (a) 71 bombas y sabotajes a oleoductos, gasoductos y poliductos; (b) 14 Sabotajes y atentados contra otras instalaciones; (c) 37 Secuestros de empleados, funcionarios oficiales y periodistas; (d) 12 Ataques a helicópteros; (e) 10 Tomas, ataques y robos a campamentos petroleros; (f) 5 Voladura de puentes y (g) otras acciones, ocho (8). (Redacción de Semana, 1988, párr.14). La realización de tales acciones implican la existencia de un aparato organizado de poder al margen de la ley, que en su estructura cuenta con comandantes con fines de alterar el orden constitucional y tomar el poder en Colombia desarrollan acciones terroristas mediante el dominio de la voluntad de sus subordinados para ejecutar acciones delictivas contra las personas, los bienes públicos, los recursos naturales y el ambiente aplicando la máxima del fin justica los medios contraria al derecho y la moral. Las acciones realizadas en el pasado las mantiene de manera sistemática en la actualidad el ELN, tal como lo refiere el País en su edición del 31 de mayo del 2016, en la que relata lo siguiente: En el primer trimestre del 2016, de acuerdo con la Fundación Paz y Reconciliación, el ELN adelantó 275 acciones armadas en diversas zonas del país, siendo Arauca, Norte de Santander, Chocó, Bolívar, Nariño y Cesar los departamentos más afectados. Entre esos ataques hay varios atentados contra infraestructura vial, contra oleoductos, torres de energía, secuestros con fines extorsivos y la masacre de varios uniformados. Hechos que coincidieron con la conmemoración de los 50 años del grupo ilegal. Y a ello se sumó la semana pasada el secuestro de la periodista 6 española Salud Hernández Mora y de los reporteros de Noticias RCN Diego D’ Pablos y Carlos Melo, liberados el viernes. (Redacción del País, 2016, párr.3). Estas acciones bélicas se mantendrán por largo tiempo tal como lo proyectan las informaciones de las de las Fuerzas Militares colombianas, en las que se hace de conocimiento oficial, lo siguiente: Las acciones bélicas que el Ejército de Liberación Nacional, ELN, pretende desarrollar en los próximos días. Se trata de 25 eventos terroristas en al menos 10 departamentos. Una estrategia que plantea la utilización de francotiradores en algunas regiones, la instalación de artefactos explosivos, desplazamientos estratégicos y un denominado ‘plan pistola’ contra integrantes de Ejército y Policía. El informe oficial indica que las acciones del ELN serían ejecutadas en zona de influencia de cuatro divisiones del Ejército. En la Segunda División se tienen previstas cinco acciones. En la Tercera cinco. Para la Séptima División seis y para la octava nueve incursiones del grupo armado ilegal. (El Espectador. 2016, párr.1). Estas acciones constituyen hechos al margen de la ley que tienen responsabilidad de quienes los ejecutaron y de quienes ordenaron la ejecución de tales operaciones bélicas, que en este caso corresponde al comando central del ELN. Es a partir de este contexto donde surge la necesidad de determinar los fundamentos teóricos y jurídicos que permitan aplicar la teoría de la autoría mediata en el caso del ELN. TEORÍA DE ROXIN Respecto a la teoría de la autoría mediata, uno de sus propulsores más importantes, Roxin (2006) señala que “el dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder es hoy un tema central de discusión de la doctrina penal de la autoría” (p.11). Precisa el mencionado autor que tal figura jurídica fue en primer lugar desarrollada por el mismo en el año 1963. Explica al respecto, que ésta se apoya en la “tesis de que en una organización delictiva los hombres de atrás, que ordenan delitos con mando autónomo, pueden, en ese caso, ser responsables como autores mediatos, aun cuando los ejecutores inmediatos sean, asimismo, castigados como autores plenamente responsables” (Roxin, 2006, p.11), refiere el mencionado autor que en alemán coloquial se designa a los de atrás como ‘delincuentes de despacho o escritorio’; es a partir 7 de este evento que deviene la idea en Roxin de trasladar el mencionado concepto a las categorías de la Dogmática Jurídica como hombres de atrás. Agrega el referido autor que la causa inmediata para la aplicación de esta perspectiva fue la intención de ser considerado “en el proceso en Jerusalén contra Adolf Eichmann, responsable principal del asesinato de judíos en la época nazi” (Roxin, 2006, p.11). Estas primeras sentencia generaron espacios para progresivamente ir desarrollando la tesis de la teoría mediata como una nueva construcción jurídica, que posterior a tal sentencia se ha impuesto como teoría jurídica particularmente en la doctrina alemana y formalizada por el Tribunal Supremo Federal Alemán en el año 1994, según lo afirma Roxin. Precisa Roxin (2006) que en la mencionada sentencia, los integrantes del Consejo de Seguridad Nacional del anterior gobierno, en la otrora Alemania del Este, fueron sentenciados destacando al respecto que: Fueron condenados como autores mediatos de homicidios dolosos porque habían ordenado impedir a fugitivos que querían traspasar el muro divisorio del Estado alemán del Este la puesta en práctica de su decisión, en caso necesario mediante disparos mortales. Los soldados de frontera, los ‘soldados del Muro’, que habían realizado los disparos, fueron condenados igualmente por homicidio doloso. (p.12) Reitera el mencionado autor que esta jurisprudencia se aplicó en sentencias posteriores en Alemania, pero su impacto ha traspasado los límites de Alemania y ha logrado reconocimiento en el ámbito internacional la figura jurídica del dominio de la organización. Tal como ocurrió con la condena, en la década de los 80, de la Junta General argentina. Agrega que su reconocimiento también se da en el actual Derecho Internacional Penal y es profusa las posiciones doctrinales en España y latinoamericana. En esta misma línea de pensamiento Huertas, Amaya y Malte (2013) señalan como referente histórico del concepto jurídico de autoría mediata el Código Penal alemán de 1871, en el que existen tres conceptos en la comisión del delito, a saber: cómplice e instigador y autor. Respecto al concepto de cómplice, Sandoval la define del modo siguiente: Es la colaboración delictiva consciente y voluntaria que un tercero realiza al autor de una conducta punible dolosa, para actuar de manera antecedente, concomitante o subsiguiente, obedeciendo a un acuerdo previo, por lo que el cómplice no domina el 8 hecho, el legislador le da menos pena. Elementos. Conocimiento de la contribución en la realización de una conducta punible dolosa, colaboración por acción u omisión, no dominación del hecho, principio de la ejecución del acto para sanción y que se considere delictivo, se consideran tres tipos de complicidad según la doctrina y la jurisprudencia. (p. 12). En síntesis cómplice es quien presta ayuda al autor o autores de un hecho punible, con conciencia de que actúa para otro, que colabora para un delito ajeno. El cómplice no realiza la conducta típica como autor o coautor, sino que coadyuva a ella colaborando en forma más o menos eficaz. En cuanto a la instigación, Salas (2007) señala: Es instigador el que determina consciente e intencionalmente a otra persona a cometer un delito doloso, pero sin participar en su ejecución, pues de lo contrario, pasaría de instigador a autor. La determinación para que la persona cometa el delito puede darse por parte del instigador mediante palabras, es decir, el instigador convence al sujeto mediante argumentos; o a través del empleo de una amenaza física o moral. (p. 12). En relación a la autoría, ésta se interpretó de manera restrictiva, entendiéndose por tal a quien ejecuta, ello generó vacíos legales que demandaron alternativas de interpretación para las diferentes posibilidades de ser autor, es así como surge la autoría mediata, concepto que concibe como autor “ya no únicamente a la persona que comete el delito de manera directa, sino que puede ser otra persona, la persona de atrás” (Huerta y Cols, p.84). Es instigador aquel que determina directamente a otro a cometer un particular delito. La participación del instigador, equiparado en la pena del autor, está al margen de la ejecución del delito y del auxilio o de la cooperación en ella. Es una participación puramente psíquica, consistente en haberle hecho tomar al autor la resolución de ejecutar el delito consumado o intentado. Esto sucede tanto cuando el agente engendró en el autor la idea de cometer el delito o de cometer uno más grave que el decidido por el autor, como cuando el agente impidió que el autor abandonase la idea de cometer el delito. Si el autor estaba decidido a ejecutar el delito cometido, el tercero será un cómplice en la medida de su auxilio o cooperación psíquica. La determinación del autor al delito por el instigador, supone la cooperación consciente, voluntaria y libre de ambos. Esto 9 requiere la individualización del o de los instigadores y de los instigados. En el caso del delito provocado, el agente provocador no es un instigador, porque entre él y el ejecutor no media una cooperación de la especie mencionada. A diferencia del autor mediato, el instigador no quiere cometer el delito empleando instrumentalmente a otro, si no que quiere que el otro cometa el delito siendo el autor de él, insertando un aporte no ejecutivo, sino de motivación, y por lo tanto previo. Es importante recalcar que la doctrina de la autoría mediata ha tenido eco en las legislaciones nacionales de diversos Estados, en el plano nacional colombiano la autoría de los delitos se encuentra definida en el Código Penal Sustantivo expedido mediante Ley 599 (2000), en su artículo 29 establece que “es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento”. En esta definición de autor subyace la tesis de Roxin de los hombres de atrás, en ella se establece dos alcances en la autoría en Colombia, uno es directo indicando que es autor, a quien por sí mismo ejecute un delito y el otro contempla la calidad de autor, a quien utilizando a otro como instrumento cometa un acto punible. En este sentido la Corte Suprema de Justicia a través de la Magistrada ponente María del Rosario González (2010), señala respecto a la relación existente entre el autor mediato y el autor directo, lo siguiente: Se establece una relación persona a persona objetivada o cosa, pues se soporta en una coacción ajena insuperable, en una inducción en error o en el aprovechamiento de un error, de manera que sólo el autor mediato conoce de la tipicidad, ilicitud y culpabilidad del comportamiento, en tanto, que el ejecutor instrumental obra – salvo cuando se trata de inimputables – bajo una causal de exclusión de responsabilidad, motivo por el cual, mientras el autor mediato responde penalmente, el ejecutor instrumental, en principio, no es responsable. En efecto, hay casos en los que el ejecutor sí responde, como ocurre cuando el autor mediato utiliza a inimputables, quienes son penalmente responsables al serles impuestas medidas de seguridad. También hay lugar a imponer sanción al individuo mediatizado cuando actúa bajo error vencible de tipo o de prohibición indirecto de tipo permisivo, siempre que el delito por el que se proceda admita la modalidad conductual culposa. Igualmente, 10 cuando aquél actúa por error vencible de prohibición directo la pena se rebajará en le mitad (p. 26) Refiere Roxin (2006) que existen partidarios de “la concepción de que los hombres de atrás en delitos dentro del marco de aparatos organizados de poder no son autores mediatos sino coautores o inductores” (p. 13), reiterando que tal concepción es rechazable y argumenta al respecto lo siguiente: Para una coautoría falta la ejecución ‘en común´, que exigen tanto el legislador alemán como el español (§ 25 II del Código Penal alemán, Art. 28 I del Código Penal español). Una instrucción y su observancia no son una determinación común para la comisión del hecho. Tampoco existe una ejecución común. Porque el autor de la mesa de despacho no tiene la más mínima participación en la inmediata realización del tipo. La mayoría de las veces ni siquiera conoce al ejecutor. Sobre todo, no hay una colaboración con reparto de trabajo mediante aportaciones al hecho entrelazadas, lo que comúnmente se considera como el criterio central de la coautoría. Tampoco se aprecia en el dominio de la organización una unión recíproca de cómplices que colaboran al mismo nivel, que es característica de la coautoría. Pero también con acierto tiene que excluirse una inducción. Y es que la situación descrita mediante el dominio de organización tiene una circunstancia en común con la inducción, a saber, que el hombre de atrás provoca al que ejecuta inmediatamente al hecho. Pero el peso objetivo de las contribuciones al hecho está repartido de modo inverso en la inducción y en el dominio de organización. El inductor permanece fuera del suceso y ha dejado al que actúa inmediatamente la decisión acerca de si y cómo será ejecutado el hecho. Por el contrario, en una organización delictiva el hombre de atrás en la palanca de mando del poder toma la determinante decisión acerca de si el hecho debe ser ejecutado, mientras que el que ejecuta inmediatamente casi siempre llega sólo casualmente a la concreta situación de acción. Éste no puede cambiar ya nada esencial en el curso del suceso trazado por el aparato, sino, a lo sumo, modificarlo. Incluso, por regla general, un rechazo de la orden no serviría de nada a la víctima porque las condiciones del marco de organización aseguran habitualmente la ejecución de una orden también en este caso. Esta divergencia en el reparto de poder prohíbe equiparar al hombre de atrás de una organización delictiva con el inductor (Roxin, 2006, p.13) Los argumentos referidos por el mencionado autor en rechazo de quienes asumen la concepción, que los hombres de atrás en delitos dentro del marco de aparatos organizados de poder no son autores mediatos sino coautores o 11 inductores, deja muy claro que en los mencionados aparatos organizados de poder no existe coautoría por la falta de ejecución en común y no es posible admitir la interpretación de inducción, por cuanto el hombre de atrás en los cuerpos organizados de poder no permanecen fuera del suceso, muy por el contrario el hombre de atrás en las mencionadas organizaciones determina la ejecución del acto, existe un poder dominante de la voluntad de quien materializa la acción punible. Respecto a los autores mediatos en los aparatos organizados de poder existe en Colombia sentencia de la Corte Suprema de Justicia en la que se asume la doctrina de la autoría mediata a través de grupos organizados de poder al interpretar lo siguiente: …para el caso colombiano la teoría de ‘la concurrencia de personas en el delito y los aparatos organizados de poder’, ‘autoría mediata en aparatos organizados de poder con instrumento fungible pero responsable’ o ‘autor tras el autor’, la doctrina más atendible la viabilizó: en primer lugar, para garantizar la prevención general como función de la pena, pues la sociedad reprochará en mayor medida a los autores y no a los partícipes de las conductas punibles; segundo, porque al reprochar socialmente a la organización delictiva y a las diversas formas de participación que en ella se presenten, se desestimula la delincuencia y el dirigente se torna visible ante la sociedad; tercero, porque las diferentes formas de responsabilidad se justifican en razón al principio de proporcionalidad y a la función de retribución justa que significa reconocer el principio de accesoriedad, porque no es posible reprocharle a una persona su calidad de partícipe bien como instigador, determinador, cómplice o interviniente, sin haber reconocido previamente la identidad del autor; y, en cuarto lugar, porque en aras de garantizar el derecho a la verdad, sólo es posible establecer las cadenas de mando bajo las cuales opera una organización delictiva, su estructura y su funcionamiento si se sabe quiénes conforman la cúpula, los mandos medios y los miembros rasos de esos aparatos o grupos organizados al margen de la ley. (Corte Suprema de Justicia, sentencia 29.221) En el Código Penal Alemán y el Código Penal Español, estipulan respecto a la autoría mediata lo siguiente: El Código Penal Alemán (1998) en su Título III Autoría y participación, artículo 25, numeral “(1) Se castiga como autor a quien cometa el hecho punible 12 por sí mismo o a través de otro. (2) Si varios cometen mancomunadamente el hecho punible, entonces se castigará a cada uno como autor (coautoría)” (p.10). El Código Penal Español (1995), es su Título II de las personas responsables criminalmente de los delitos en el artículo 28, establece que “son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo y b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado” (párr. 39) En ambos códigos es semejante la figura de autor al contemplar en sendas leyes que se considera también autor aquel que cometa un hecho punible mediante intermediarios o tercera personas, estos marcos legales reiteran la aplicación de la teoría de la autoría mediata de Roxin. La teoría de la autoría mediata contempla la existencia de aparatos organizados de poder, en este sentido Huerta y Cols, refieren que este elemento encuadra en la legislación colombiana, señalando al respecto varios argumentos, a saber: …desde la perspectiva del artículo 29 del actual Código Penal (República de Colombia, 2000), es aceptable la tesis de la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder en el sentido de que se estipula que es autor quien realice la conducta punible utilizando a otro como instrumento. Es en ese sentido que es de importancia señalar que muchos doctrinantes consideran que en algunos casos ese instrumento no necesariamente queda impune sino que puede responder penalmente de acuerdo con su aporte al hecho y al tipo penal correspondiente. Sin embargo, se aclara que en la autoría mediata mediante aparatos organizados de poder esta se evidencia en el hecho de que las decisiones para la ejecución de un delito son tomadas por la persona que se considera como superior jerárquico, y que quienes ejecutan el hecho materialmente son fungibles, es decir, que son intercambiables como a bien lo tenga el superior jerárquico (p.88). En el debate sobre la autoría mediata se introduce la interrogante sobre ¿Cuáles son los requisitos específicos de este tipo de autoría mediata?, al respecto Castro (2015) señala lo siguiente: Para el tribunal, los requisitos se encuentran enmarcados dentro de dos supuestos: de un lado objetivo, en donde se pueden encontrar (a) el poder de mando, y (b) la desvinculación de la organización del ordenamiento jurídico; y del otro lado el 13 subjetivo, en el que están (a) fungibilidad y (b) elevada disponibilidad hacia la realización del hecho (p. 23) Respecto a los presupuestos objetivos, refiere el mencionado autor que el poder de mando se entiende como “la capacidad del nivel estratégico superior de emitir órdenes y asignar roles a los miembros de la organización subordinado a su mando (Castro, 2015, p.23). Explica el citado autor que tal capacidad se adquiere o se otorga en razón a una posición de autoridad, liderazgo o ascenso en la cadena de mando de la organización, y guarda una estrecha relación con factores políticos, sociales, culturales, económicos y religiosos. Agrega que el poder de mando del autor se ejecuta mediante órdenes que imparte a sus subordinados, de manera explícita o tácita, éstas se acatan de manera inmediata por la estructura disciplinar que existe al interior de milicias armadas como es el caso del ELN; esto ocurre porque los milicianos como ejecutores directos u operadores de la misión que le encomiendan sus superiores del COCE, tienen el adoctrinamiento de que las ordenes son para cumplirlas, no se discute su naturaleza o carácter legal, es decir, “le viene dado por la integración de la persona impuesta o ejecutor directo dentro del propio aparato organizado” (Corte Suprema Justicia del Perú –CSJP-. A.V. 19-2001, 635 Citada en Castro, 2015, p.24). La mencionada sala de la CSJP, identifica dos tipos de poderes de mando muy propias de las estructuras jerarquizadas, estos son: “el que se ejerce en el nivel superior estratégico, y el que se ejerce en los mandos medios, el primero va dirigido a los niveles intermedios (tácticos u operativos), el segundo es transmitido por los mandos medios a los ejecutores del hecho”. (Corte Suprema de Justicia del Perú. A.V. 19-2001, 636 Citada en Castro, 2015, p.24). En relación al apartamiento de la organización del Derecho, el mencionado autor refiere lo siguiente: El grupo u organización, ya sea del Estado, de parte de éste o no estatal, debe desvincularse del ordenamiento jurídico nacional o internacional, es decir, debe apartarse del Estado de Derecho en que se fundamenta el Estado. Esta desvinculación debe ser de carácter estructural, con lo cual sus acciones sean interpretadas como una política de la organización y no como acciones aisladas, que si bien pueden ser violadoras de derechos humanos, no hacen parte de un sistema 14 de violaciones a que el grupo se dedica. La corte interpreta que el apartamiento o desvinculación del Derecho significa que la organización se estructura, opera y permanece al margen del sistema jurídico nacional e internacional. (Corte Suprema de Justicia del Perú. 2009, A.V. 19-2001, 640 Citada en Castro, 2015, p.24). En cuanto a los aspectos subjetivos el citado autor explica en relación a la fungibilidad y la predisposición a realizar el hecho ilícito, lo siguiente: La fungibilidad es la característica que posee el ejecutor de realizar el intercambio o sustitución por el nivel estratégico superior en la operación y realización de su querer delictual. Aunque esto es en su concepción inicial. Ahora bien, esta fungibilidad se cimienta, en realidad, en la propia configuración que tienen los niveles intermedios y ejecutores que se integran en la estructura criminal de poder que aquél controla totalmente (Corte Suprema de Justicia del Perú. 2009, A.V. 19-2001, 644 Citada en Castro, 2015, p.25). Esta interpretación es aplicable a las estructuras de poder milicianas del ELN, constituido como Guerrilla para subvertir el orden constitucional mediante la combinación de todas las formas de lucha que se manifiestan en acciones terroristas que afectan la seguridad humana. Agrega el autor referido que la sentencia en cuestión enriquece el debate jurídico mediante la introducción de dos constructos, a saber: la fungibilidad negativa y la fungibilidad positiva, respecto a ellas destaca lo siguiente: La fungibilidad negativa consiste en que la negación del ejecutor directo de la conducta no impide su realización, ya que este incumplimiento es suplido de manera inmediata por otro miembro ejecutor de la organización. La fungibilidad positiva permite que el nivel estratégico superior elija, desde el mismo momento de la planeación del hecho penal, a los ejecutores directos más cualificados para la ejecución del plan delictivo, y así evitar cualquier fracaso de la acción propuesta. (CSJP. 2009, A.V. 19-2001, 645 Citado en Castro, 2015, p.25). En relación a la predisposición a la realización del hecho ilícito, el referido autor señala que la CSJP, interpreta a ésta como “la predisposición psicológica que tiene el ejecutor para la realización de la orden que implica la comisión del hecho delictual” (Castro, 2015, p. 26). Precisa que al incorporar este elemento a la teoría del dominio de la organización como forma de autoría mediata, se traslada la fungibilidad de quien realizó la conducta, a la internalización de éste y su convencimiento de que ello ocurra. Explica que 15 “Se trata, entonces, de factores eminentemente subjetivos y a los que algunos autores identificaron con el proceso de una motivación justificativa, los que podían transformar a millones de personas en potenciales y obedientes instrumentos…” (CSJP 2009, A.V. 19-2001, 649-650 Citada en Castro, 2015, p.16). En consecuencia la doctrina emanada de la CSJP, constituye un fundamento jurídico que evidencia la aplicación de la teoría mediata en aparatos organizados de poder como constituye el caso específico del ELN de Colombia, organización de naturaleza guerrillera cuyos fines es de conocimiento público de perturbar el orden constitucional y cuyas acciones afectan la seguridad humana, la seguridad de todas las personas naturales y jurídicas de Colombia como la de su dinámica socio cultural y el ambiente. En esta misma línea de pensamiento Kai Ambos (2002), sintetiza de manera precisa la teoría mediata tanto por su perspectiva de opinión dominante del hombre de atrás sobre la voluntad del ejecutor como por la jurisprudencia, explicándola del modo siguiente: El hombre de atrás predomina en virtud del dominio de la voluntad del aparato organizado y sus integrantes. Esta forma independiente de la autoría mediata se funda en la fungibilidad del autor directo y en el gobierno automático del subordinado, condicionado por medio de aquel aparato. El hombre de atrás realiza el hecho a través de algún ejecutor perteneciente a la organización que dirige. En virtud de las condiciones marco organizativas, el autor directo es fungible, carente de significado y su individualidad es casual. Se convierte en una rueda del engranaje, en una herramienta del hombre de atrás. La decisión libre y responsable del ejecutor no modifica en absoluto la situación y no representa ningún impedimento esencial para establecer la autoría del hombre de atrás. El dominio por organización ejercido en virtud del aparato reduce el significado de la responsabilidad del autor directo y, al mismo tiempo, agrava hacia arriba la del autor de atrás. La fundamentación de esta teoría hace referencia a otros casos de autoría mediata (del instrumento doloso sin intención), en los cuales, un dominio del hecho mucho más débil funda la autoría. La jurisprudencia exige, además, que en tal tipo de casos el hombre de atrás aproveche la disposición incondicional del autor directo para la realización del tipo penal. (Kai Ambos, 2002, p.4) 16 Considerados y analizados los requisitos específicos de la autoría mediata, Manalich (2010) plantea la interrogante: ¿cuál es la estructura de la autoría mediata?, para dar respuesta a la pregunta analiza cuatro aspectos esenciales de la mencionada estructura, a saber: (a) autoría y participación como como modalidades de infracción al deber; (b) la función constitutiva de la autoría mediata; (c) la relatividad de las adscripciones de las acciones; (d) el principio de responsabilidad y la contra-facticidad de la imputación; (e) defectos de responsabilidad: defectos de imputación; (f) defectos de responsabilidad: defectos de antinormatividad. En relación a la autoría y participación como modalidades de infracción al deber, Manalich (2010), señala que el autor mediato no se puede analizar considerando por separado cada una de las palabras que lo componen, el hacerlo constituye un absurdo, precisa que el autor mediato no realiza acción ejecutiva alguna, no obstante, el autor mediato, es autor. Explica el mencionado autor que “la condición de ser autor no descansa en un hallazgo descriptivo, sino en una valoración” (p.386), en consecuencia la responsabilidad en el hecho punible es determinada, el autor mediato no ha ejecutado el hecho, más tal hecho le es imputado, entendiéndose éste en sentido normativo, es decir, el hecho por el cual es responsable. Por otra parte Manalich (2010) señala que en el ámbito de los llamados delitos de resultado, “la autoría no depende de que alguien haya puesto una condición causalmente relevante para la explicación del resultado, sino de a quién puede imputarse la producción causal del resultado, interpretada como acción principal, a título de hecho propio” (p.389). Precisa el autor citado que la mera contribución causal de un comportamiento no constituye un criterio de autoría jurídico penal. Respecto a la función constitutiva de la autoría mediata, el referido autor señala que la atribución de autoría directa se basa en los mismos criterios generales de los cuales se interpreta el reconocimiento de un injusto culpable predicable del comportamiento de un determinado sujeto. Agrega respecto a la estructuración de la autoría mediata y la coautoría, lo siguiente: 17 La fundamentación y distribución de competencia por la evitación de una misma realización de un tipo delictivo, que es constitutivo para la estructuración de las diferentes formas de intervención delictiva, se vuelve especialmente reconocible en la autoría mediata y en la coautoría. Pues ambas formas de autoría posibilitan la imputación de un comportamiento prima facie ajeno como propio actuar contrario a deber, de modo tal que los criterios correspondientes adquieren una función propiamente constitutiva, y no meramente declarativa. Sin tales criterios (explícitos o implícitos) sería imposible la imputación unidireccional –como en la autoría mediata– o bidireccional –como en la coautoría– de un comportamiento prima facie ajeno como hecho propio. Que la regulación de la coautoría desempeña una función genuinamente constitutiva resulta manifiesto, de entrada, en atención a que ninguna de las contribuciones individuales de los coautores necesita ser suficiente para realizar, por sí misma, el tipo delictivo correspondiente. Se infiere de lo planteado por Manalich, que la imputación de la autoría mediata y la coautoría de un comportamiento prima facie ajeno como hecho propio, se basa en la fundamentación y distribución de competencia por la evitación en la ejecución de un tipo delictivo; en síntesis los criterios de imputación de la autoría mediata asumen una función constitutiva. En cuanto a la relatividad de la adscripción de las acciones, Manalich (2010), sostiene que frente al problema de la noción de autor inmediato, el criterio apropiado para darle solución a esta situación, es asumir la interpretación de la relatividad de las atribuciones de agencia. En este sentido precisa que la responsabilidad de la autoría mediata del hombre de atrás implica la adscripción provisional a la realización del hecho, como acción propia, al hombre de adelante. El referido autor enfatiza que todos los conceptos de autoría mediata reconocen tal perspectiva del mencionado comportamiento que conlleva a una acción punible del hombre de adelante, es decir, la descripción de un comportamiento intencional que ocurre con discrecionalidad de su decisión. Respecto al principio de responsabilidad y la contra-facticidad de la imputación, Manalich (2010), señala que “la imputación del comportamiento del instrumento al autor mediato se fundamenta en la competencia de éste por el defecto de responsabilidad de aquél” (p. 396). Esta competencia se da en relación al hecho de acción u omisión, en relación al comportamiento del hombre 18 de atrás; quien diseña el escenario para el comportamiento del hombre de adelante en la comisión del hecho punible. Precisa el mencionado autor que en la autoría mediata el principio de responsabilidad se extiende al hombre de atrás, por cuanto existe en el autor inmediato la ocurrencia de un defecto de responsabilidad jurídico-penalmente relevante que compromete al hombre de atrás. Aclara el mencionado autor que para aceptar el comportamiento del hombre de adelante como actuar del hombre de atrás, además de ocurrir la congruencia entre la actuación del hombre de adelante con la voluntad del hombre de atrás, debe evidenciarse que la voluntad de éste haya querido que ocurra con base en su capacidad individual de acción y motivación. En relación a los defectos de responsabilidad: defectos de imputación Manalich (2010) plantea la necesidad de establecer la diferencia entre los constructos delito y hecho punible, definiéndolos de la manera siguiente: Por delito es posible entender todo comportamiento interpretable como quebrantamiento imputable de una norma jurídico-penalmente relevante, más allá de si el mismo resulta punible de conformidad con reglas que establecen ulteriores condiciones (sustantivas o procesales) de las cuales depende la eventual imposición de una pena. Los presupuestos del delito, diferenciados así de los presupuestos ulteriores de su punibilidad stricto sensu, pueden ser entendidos, entonces, como los presupuestos que son necesarios para reconocer un injusto culpable. Y es un presupuesto del carácter delictivo del comportamiento del hombre de adelante, así entendido, lo que debe fallar para que se satisfaga el primer requisito de la autoría mediata, exigido por el principio de responsabilidad (p. 399) Se infiere de lo señalado por el mencionado autor que el delito se refiere al comportamiento de la persona o sujeto que quebrante una norma jurídico- penalmente relevante que implique a una imputación, mientras que el hecho punible exige condiciones sustantivas o procesales que conllevan a la imposición de una pena, es decir el delito es el quebrantamiento de una norma sin entrar a considerar la estimación de una pena y el hecho punible implica la imposición de una pena al autor o ejecutor de la acción delictiva. En este sentido el referido autor señala que la falta de carácter delictivo del comportamiento del hombre de adelante se puede fundamentar en dos clases de razones, a saber: (a) en el hecho que el autor inmediato se da un déficit 19 relevante en su capacidad de seguimiento de la norma, lo cual permite la exclusión de la imputación y (b) cuando la norma infringida no es aplicable al autor inmediato. Explica el citado autor que existe responsabilidad en la autoría directa y no mediata del hombre de atrás, cuando el hombre de adelante actúa con falta de dolo, por tanto ocurre un déficit en la capacidad física como autor inmediato y sin posibilidad de poder evitar la intención absoluta en el hecho punible, por consiguiente recae en el hombre de atrás la autoría directa. En cuanto a defectos de responsabilidad: defectos de antinormatividad, Manalich (2010) señala que existe la falta de responsabilidad jurídico penal del hombre de adelante cuando la norma resulta inaplicable a la acción ejecutada. En consecuencia al no existir una base objetiva para el cumplimiento de un deber del hombre de adelante, la imputación recae en el hombre de atrás. Queda por determinar la circunstancia específica que hace inaplicable la norma para la acción del hombre de adelante, en este sentido, el citado autor se refiere a la competencia del hombre de atrás, para ello existen tres situaciones, a saber: autoría mediata por actuación justificada del instrumento; autoría mediata por autolesión del instrumento y autoría mediata por actuación de un instrumento doloso no cualificado. FUNDAMENTOS PARA APLICAR LA TEORÍA MEDIATA AL ELN Analizadas la naturaleza de los hechos punibles del ELN y la jurisprudencia de la Teoría Mediata, es pertinente preguntar ¿Cómo se puede fundamentar una autoría mediata en los casos de dominio del ELN?, al respecto Roxin (2006), propone los pasos siguientes: 1) Evidenciar que la estructura organizativa del ELN, constituye un aparato de poder de dominio de voluntad de los subordinados al COCE. 2) Demostrar que los integrantes del COCE, tienen el dominio pleno de toda la organización. 3) Evidenciar el poder de producir los daños a la seguridad humana y al ecosistema mediante las acciones de la combinación de todas las formas de lucha. 20 4) Determinar el carácter de dominio del ELN en todos los niveles de la organización mediante los aspectos siguientes: (a) poder de mando y (b) la desvinculación del ordenamiento jurídico del aparato de poder para subvertir el orden constitucional. Tales propósitos deben fundamentarse desde la perspectiva del dominio del hecho como concepto abierto, tal como lo concibe Roxin, éste permitirá mediante algunas pautas determinar quién es autor en los casos dudosos de dominio de hecho, debe ser un concepto que permita mediante acto de subsunción objetiva, extraer de manera deductiva la solución de todos los casos concretos. Lo anterior se consigue, no con una definición exacta o un concepto indeterminado, sino con una ‘descripción’ que delimite claramente constelaciones típicas de casos y permita con ello un enjuiciamiento general, que, sin llegar a una precisión total, deje al encargado de aplicar el Derecho un cierto margen de maniobra en la solución del caso concreto, pero teniendo un principio regulativo o indicador de la dirección por seguir. Esto es lo que Roxin denomina ‘concepto abierto’ (Márquez, 2005, p.106) Se entiende el concepto abierto como un principio regulativo, cuya función ocurre cuando descripción es insuficiente a causa de la gran variedad de posibilidades que el hecho ofrece permitiéndole al juez un margen de maniobra para determinar el autor mediato. Señala Márquez (2005) que Roxin aplica el método del concepto abierto del dominio del hecho del modo siguiente: Estudia las distintas formas de autoría –directa, mediata y coautoría- para determinar en cada una de ellas cómo juega en el concepto de dominio del hecho, esto es, deduciendo de la manera como se produce el acontecimiento en las distintas formas de aparición del fenómeno participativo y tomando de ello a su vez los principios generales que permiten aproximarse a una solución de los casos más difíciles. (p.106). CONCLUSIÓN 1) El Ejército de Liberación Nacional (ELN) de Colombia, como estructura organizada de poder al margen de la ley es reconocida por los expertos como el grupo guerrillero más violento de la historia de Colombia, tal como lo reseña los diferentes medios de comunicación social; el ELN se atribuye acciones violentas contra la infraestructura petrolera de ECOPETROL, secuestro y daños irreparables a los Recursos Naturales, 21 en especial a las aguas y al sistema ecológico del entorno, que afectan la seguridad humana. 2) La autoría mediata se fundamenta en la tesis que en las organizaciones delictivas los hombres de atrás, que ordenan delitos con mando autónomo, son responsables como autores mediatos, de los hechos punibles ejecutados por sus subordinados, aun cuando los ejecutores inmediatos sean, asimismo, castigados como autores plenamente responsables, en razón que existe un dominio de la voluntad de terceros que ejecutan las ordenes de quienes concibieron el escenario de la ejecución del hecho punible. 3) La aplicación de la teoría mediata a los integrantes del COCE del ELN, es factible jurídicamente, en tanto en su estructura es evidente e incontrovertible que ellos constituyen una estructura de poder con dominio de la voluntad de sus subordinados en toda la organización y bajo sus órdenes han realizado han ejecutado hechos punibles contra la seguridad humana, el Biosistema, la población y el Estado colombiano. Existe un marco legal y una jurisprudencia que reitera la responsabilidad del COCE como autores mediatos de los hechos punibles cometidos por su organización en Colombia. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia n° 31848 de 2010 (MP. María del Rosario González de Lemos; 21 de abril de 2010) Corte Suprema de Justicia. Sala De Casación Penal. Sentencia n° 29.221 de 2009 (MP. Yesid Ramírez Bastidas; 2 de septiembre de 2009). República de Colombia. (2000). Ley 599 de 2000. Por medio de la cual se expide el Código Penal. Diario Oficial N° 44097. Congreso de la República Reino de España. (1995). Ley Orgánica 10 de 1995. Por medio de la cual se expide el Código Penal. Rey de España. Universidad Externado de Colombia. (1999). Código Penal Alemán de 1998. Disponible:https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/obrasjuridicas/oj_20080 609_13.pdf El País. (2016).¿A qué juega el ELN con sus últimas acciones terroristas?. [Artículo en Línea]. El País.com.co. Mayo 31. Disponible: 22 http://www.elpais.com.co/elpais/colombia/proceso-paz/noticias/juega-eln- con-sus-ultimas-acciones-terroristas Huertas, O.; Amaya, C. y Malte, G. (2013). Autoría mediata a través de aparatos organizados de poder. Tras la sombra del mando fugitivo: del dominio y la instrumentalización del delito. [Artículo en Línea]. Opinión Jurídica, 12 (23), 81-98. Disponible: http://www.scielo.org.co/pdf/ojum/v12n23/v12n23a06 Manalich, J. (2010). La estructura de la autoría mediata. [Artículo en Línea]. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. XXXIV. 385-411 Márquez, A. (2005). Fundamento Dogmático de la Coautoría Frente a la Teoría del Dominio de Hecho. [Artículo en Línea]. Diálogos de Saberes. (s.n.). 95- 116 Roxin, C. (2006). El Dominio de Organización como Forma Independiente de Autoría Mediata. [Artículo en Línea]. Revista de Estudios de la Justicia. (7). Disponible: file:///D:/Downloads/15081-41112-1-PB.pdf Salas, Ch. (2007). El Íter Criminis y los Sujetos Activos del Delito. [Documento en Línea]. Revista Internauta de Práctica Jurídica. 19. Disponible: https://www.uv.es/ajv/art_jcos/art_jcos/num19/RIPJ_19/EX/19-11.pdf Semana. (1988). El Petro-Terrorismo del ELN. [Artículo en Línea]. Semana. Especiales, Marzo, 28. Disponible: http://www.semana.com/especiales/articulo/el-petro-terrorismo-del- eln/10034-3 Sandoval, J. Estudio sobre Autoría, Participación, Interviniente y Comunicabilidad de Circunstancias. [Documento en Línea]. 2011. Disponible:http://derechopublicomd.blogspot.com.co/search/label/comunica bilidad%20de%20circunstancias%20segun%20sandoval%20fernandez. Kai Ambos. (2002). Dominio de hecho por organización. [Documento en Línea]. Disponible:https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/temas/t_20080528_15.p df