LA TERCERIZACIÓN LABORAL EN COLOMBIA JOHANNA ELIZABETH CASTAÑEDA ESPINOSA Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de: Especialista en Alta Gerencia Asesor: Dr. JESÚS SALVADOR MONCADA CERÓN UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA FACULTAD DE ESTUDIOS A DISTANCIA ESPECIALIZACIÓN EN ALTA GERENCIA BOGOTÁ, COLOMBIA SEPTIEMBRE 2016 I TABLA DE CONTENIDO RESUMEN ................................................................................................................................................... II ABSTRACT ................................................................................................................................................. III INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................................... IV TÍTULO PROPUESTO PARA LA INVESTIGACIÓN .............................................................................. 1 DESCRIPCION DEL PROBLEMA ............................................................................................................. 1 PREGUNTA CIENTÍFICA DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................................. 4 OBJETIVOS ................................................................................................................................................. 4 Objetivo General ....................................................................................................................................... 4 Objetivos Específicos ................................................................................................................................ 4 JUSTIFICACIÓN ......................................................................................................................................... 5 ANTECEDENTES ....................................................................................................................................... 6 MARCO TEORICO ...................................................................................................................................... 9 Flexibilidad Laboral y Tercerización Contractual .................................................................................. 10 Sobre los Elementos Indicativos de Tercerización Ilegal ....................................................................... 17 Los elementos indicativos de tercerización ilegal son: ....................................................................... 18 COMPROMISOS ADQUIRIDOS POR EL GOBIERNO COLOMBIANO EN EL PLAN DE ACCIÓN LABORAL .................................................................................................................................................. 21 Formación para el Trabajo (SENA) ........................................................................................................ 22 Atención al Ciudadano ............................................................................................................................ 23 Diálogo Social ......................................................................................................................................... 23 Inspección laboral ................................................................................................................................... 24 Sanciones Por Violación de Derechos Laborales.................................................................................... 24 Formalización Laboral: ........................................................................................................................... 25 Garantía al derecho de asociación ........................................................................................................... 26 Programa de Protección y Reforma a la Justicia Penal ........................................................................... 26 DECLARACIÓN TRIPARTITA DE PRINCIPIOS SOBRE LAS EMPRESAS MULTINACIONALES Y LA POLÍTICA SOCIAL ............................................................................................................................. 27 CONCLUSIONES ...................................................................................................................................... 32 II RESUMEN La tercerización laboral se ha venido generalizando para referirse a la contratación de servicios, involucrando la vinculación indirecta de trabajadores, e identificando dos actividades diferenciadas por la Organización Internacional del Trabajo y la legislación colombiana. La legítima tercerización es la acción de recurrir a una agencia exterior para operar una función que se desempeñaba originalmente en una compañía, en la que se deben asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo; contar con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales; ser responsable por los resultados de sus actividades y tener bajo su exclusiva subordinación a sus trabajadores. En Colombia, esta actividad la desarrollan los contratistas independientes, las cooperativas de trabajo asociado, las empresas asociativas de trabajo y el contrato colectivo sindical. Así mismo es importante recordar que cuando el gobierno de Colombia negoció el Plan de Acción Laboral con el gobierno de EEUU, señaló que establecería una prohibición para el uso indebido de las Cooperativas de Trabajo Asociado y cualquier otra forma de relación que afectase los derechos laborales, reconociendo la necesidad de hacer una regulación completa y sistemática del fenómeno de la tercerización ilegal; por lo anterior se analizara el alcance en materia de tercerización laboral desde el punto de vista jurídico en Colombia en el marco del Nuevo Decreto 538 de 2016. PALABRAS CLAVES: Tercerización, Contratación, Servicios, Trabajadores, Legislación, Colombia. III ABSTRACT One has come the labor tercerización generalizing to refer to the contracting service, involving the workers' indirect entail, and identifying two activities differentiated by the International Organization of the Work and the Colombian legislation. The legitimate tercerización is the action to resort to an exterior agency to produce a function that was getting out of a jam itself originally in a company, in which the services must be assumed given at one's own risk; to possess his own financial, technical and material resources; to be a person in charge for the results of his activities and to have under his exclusive subordination his workers. In Colombia, this activity is developed by the independent contractors, the cooperatives of associate work, the associative companies of work and the collective union contract. Likewise it is important to remember that when the government of Colombia negotiated the Labor Action plan with the government of the USA, it indicated that it would establish a prohibition for the undue use of the Cooperatives of Associate Work and any other form of relation that was affecting the labor laws, recognizing the need to do a complete and systematic regulation of the phenomenon of the illegal tercerización; By the previous thing the scope was analyzed as for tercerización labor from the juridical point of view in Colombia in the frame of the New Decree 538 of 2016. KEY WORDS: Tercerización, Contracting, Services, Workers, Legislation, Colombia. IV INTRODUCCIÓN El propósito de la investigación es determinar si el Gobierno Nacional bajo la coordinación del Ministerio de Trabajo ha dado cumplimiento a la ley 1429 de 2010 sobre el trabajo decente y digno; así mismo observar el comportamiento en torno a los efectos laborales que la tercerización produce en términos del sistema legal vigente en Colombia por medio de las leyes y decretos que hasta el momento se han expedido. Por otra parte es preciso indicar que este trabajo presentara la descripción de si se está cumpliendo o no el fenómeno de la tercerización laboral y si está siendo utilizada por las empresas como optimización de procesos o como reducción de costos, teniendo en cuenta en que una de las mayores tendencias en las últimas décadas en materia de administración empresarial es lo relacionado con la tercerización y Colombia ha venido experimentando un incremento en esta modalidad por lo anterior se quiere dar conocer las debilidades y fortalezas en la aplicación de la responsabilidad solidaria en la tercerización de empresas. 1 TÍTULO PROPUESTO PARA LA INVESTIGACIÓN La tercerización laboral en Colombia DESCRIPCION DEL PROBLEMA Con la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990 se observa como la figura de la tercerización laboral incursiono en nuestro ordenamiento legal por medio de los Artículos 34 y 35, figura que cada día está siendo más implementada por las grandes empresas del país, a través de trabajadores misionales y bajo otras figuras no habilitadas legalmente para ello, lo que ha dado sin lugar a confusiones en el mismo concepto de lo que debe entender por tercerización de servicios y de producción de bienes y la tercerización laboral, generando situaciones anómalas en el manejo del recurso humano, a las que el Gobierno no ha podido enfrentar con la claridad que requiere este tipo de situaciones para evitar abusos a los Derechos de los trabajadores. Es esta ocasión, se estableció que la contratación de servicios independientes, según lo previsto por el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 3 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, ocurre por la existencia de un vínculo jurídico en virtud del cual una persona natural o jurídica se compromete con otra persona natural o jurídica, a prestar un servicio determinado de manera independiente, con libertad y autonomía técnica y directiva, con sus propios medios y asumiendo todos los riesgos derivados de la prestación del servicio. Asimismo, se establece que, aunque el contratista independiente es el verdadero empleador de los trabajadores, el beneficiario del trabajo o dueño de la obra será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, si los servicios que se están prestando son afines a las actividades normales de su empresa. 2 Por lo anterior, se observa que la figura de intermediación laboral, establecida en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, no da lugar al surgimiento de vínculo laboral alguno entre la agencia que intermedia y el demandante del Servicio, que es quien contrata directamente al trabajador, sin embargo vemos que en la realidad el manejo es total mente diferente al sentir de la noma. Con este mismo artículo se incursiono, otro termino que es el de misionales permanentes, y es precisamente este tema lo que hoy se presta para total confusión dado que no es aceptable que una empresa tercerice la fuerza de trabajo que requiere para ejecutar su objeto social, desvirtuando así la responsabilidad social que le asiste, como es la de generar trabajo en condiciones dignas y justas, conforme lo establece la Constitución y las normas Supranacionales suscritas por Colombia. Posteriormente, el Estado Colombiano dada la precarización del empleo que se presentó como consecuencia de la mala implementación de esta figura por medio de las Cooperativas de Trabajo Asociado, CTA y otras formas asociativas para flexibilizar el manejo del Recurso Humano, expidió la Ley 1429/2010 por medio de la cual buscaba darle orden al tema se han establecido mecanismos para vigilar y evitar la contratación de servicios a través de terceros que realicen intermediación laboral o que vulneren los afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales, consagrados en las normas laborales vigentes. De esta forma, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 estableció que “el personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”. Dejando en esta ocasión un vacío dado que no se establece un criterio fijo para definir cuándo se está frente a labores afines o conexas a las actividades normales de la empresa o si por el contrario se está frente a labores extrañas. Es preciso advertir que en varios pronunciamientos judiciales, tal afinidad o conexidad se ha manejado de manera amplia, por lo que muchas labores que sin ser propiamente inherentes a la actividad normal de la empresa, han dado lugar a la responsabilidad solidaria del dueño de la obra. 3 Con lo anterior y con el fin de evitar que se continúe por parte de las empresas utilizando de forma indebida el fenómeno de la tercerización, el Gobierno Nacional expide el pasado 08 de Abril de 2016 el Decreto 583 de 2016 por medio del cual adopta la política nacional de trabajo decente, para promover la generación de empleo, la formalización laboral y la protección de los trabajadores de los sectores público y privado. Las entidades territoriales formularán políticas de trabajo decente en sus planes de desarrollo, en concordancia con los lineamientos que expida el Ministerio del Trabajo, adicional fijará las reglas para garantizar que las empresas cumplan plenamente las normas laborales en los procesos de tercerización. 4 PREGUNTA CIENTÍFICA DE LA INVESTIGACIÓN ¿Cómo la figura de la tercerización laboral está siendo utilizada en el sector empresarial? OBJETIVOS Objetivo General Analizar el alcance en materia de tercerización laboral desde el punto de vista jurídico en Colombia en el marco del Nuevo Decreto 538 de 2016. Objetivos Específicos 1. Determinar si el fenómeno de la tercerización laboral está siendo utilizada por las empresas como optimización de procesos o como reducción de costos. 2. Describir si en realidad se han cumplido con los compromisos adquiridos por el Gobierno Colombiano en el Plan de Acción Laboral (PAL) el cual fue presentado como un medio eficaz de protección del trabajo. 3. Identificar como las empresas Multinacionales en conjunto con el Gobierno garantizan la formalización en el empleo dentro de condiciones dignas y justas de acuerdo a los lineamientos establecidos en el Plan de Desarrollo y la Ley Laboral Colombiana 5 JUSTIFICACIÓN Con esta investigación se busca determinar el impacto social que ha tenido la tercerización laboral en Colombia dentro del marco laboral, estableciendo si se está adoptando la Política Nacional de Trabajo Decente, para promover la generación de empleo, la formalización laboral y la protección de los trabajadores en el sector público y privado. Así mismo ahondar si se está cumpliendo lo establecido en el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia donde indica que el estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. 6 ANTECEDENTES La subcontratación o tercerización (outsourcing) es el proceso económico en el cual una empresa mueve o destina los recursos orientados a cumplir ciertas tareas hacia una empresa externa por medio de un contrato. Se define como la gestión o ejecución permanente de una función empresarial por un proveedor externo de servicios. La empresa sub contratante deberá transferir parte del control administrativo y operacional a la empresa subcontratada, de modo que ésta pueda realizar su trabajo apartada de la relación normal de la empresa sub contratante y sus clientes. La subcontratación también implica un alto grado de intercambio de información, coordinación y confianza. Es importante recordar que cuando el gobierno de Colombia negoció el Plan de Acción Laboral1 (PAL) con el gobierno de EEUU, señaló que establecería una prohibición para el uso indebido de las Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA) y cualquier otra forma de relación que afectase los derechos laborales; es decir reconoció la necesidad de hacer una regulación completa y sistemática del fenómeno de la tercerización ilegal. Por lo anterior en diciembre de 2010 se aprobó la Ley 1429 que sobre contratación de personal por intermediación de CTA determinó en el artículo 63: “El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”. 1 Ministerio de Trabajo. Recuperado de http://www.mintrabajo.gov.co/tlc-plan-de-accion-laboral/314- documentos/369-plan-de-accion-santos-obama.html 7 Al tiempo que se aprobaba esta ley el Gobierno anunció que expediría un decreto reglamentario que estableciera en forma clara y suficiente la definición de "actividad misional permanente" e "intermediación" y fijara multas para los infractores, cuyo monto sería mayor para los reincidentes e infractores a gran escala. Como estrategia para que los empleadores cumplieran la norma promovería la condonación de las multas, toda o parte de ella, cuando éstos establecieran una relación laboral directa con los trabajadores afectados. Para el caso concreto de las CTA, se presumiría como infractora la cooperativa que “no demuestre su independencia financiera; si sus miembros no tienen autonomía en la realización de la labor realizada por la cooperativa; si sus miembros fueran obligados, de cualquier forma, a formar parte de la cooperativa para conservar su trabajo; si la cooperativa está involucrada en cualquier forma de intermediación laboral; si los trabajadores no tienen acceso a los beneficios económicos provenientes de la cooperativa o si los trabajadores no son objetivamente los propietarios del capital, los medios de producción, y el patrimonio de la cooperativa”. Fue así como el 8 de junio de 2011 el gobierno expidió el decreto 2025, que reglamentó parcialmente el artículo 63 de la Ley 1429 en lo relativo a las cooperativas. Pero dejó sin reglamentar otras formas de tercerización ilegal, lo que desde un inicio se advirtió como una falla de la norma, ya que el efecto que produciría sería el de la continuidad de la tercerización ilegal, no ya a través de las cooperativas sino de otras formas jurídicas, como las SAS, fundaciones, contratos sindicales, que fue lo que finalmente sucedió. En cinco años nunca se expidió un decreto regulador de esas otras formas de tercerización, por lo tanto el Ministerio de Trabajo no actuó y los empresarios se adaptaron recurriendo a otros proveedores de trabajadores. Durante dos años de denuncias del vacío generado por el decreto 2025, el 29 de noviembre de 2013 el Ministerio de Trabajo expidió el decreto 2798, que en su artículo 1º señaló: “En los términos de la Ley 1429 de 2010 está prohibido el uso de sociedades, asociaciones, corporaciones, fundaciones y la contratación de servicios de colaboración o manejo de recurso humano, Empresas de Servicios Temporales, Compañías de Servicios de Colaboración, o personas naturales, que utilicen modalidades de vinculación que impliquen desconocimiento o violación de derechos laborales constitucionales, legales y extralegales, de carácter individual o los colectivos de 8 asociación sindical, negociación y huelga. Esta prohibición se aplica a instituciones y empresas públicas y privadas”. Para resumir, el decreto 2798 prohibió la tercerización de actividades misionales y permanentes si no cumplían las normas laborales o para lo mismo permitió la tercerización de trabajadores bajo cualquier modalidad y para cualquier tipo de actividad, siempre que se cumplieran normas laborales. Desde el 2014 se conocieron varias versiones del proyecto del nuevo decreto. Las centrales sindicales presentaron varias propuestas, y también los empresarios dieron a conocer su postura frente al tema, exigiendo que se derogara el artículo 63 de la Ley 1429, lo cierto es que el Decreto sólo se discutió y construyo con el empresariado de la ANDI sin que se haya surtido ningún trámite en las comisiones tripartitas de concertación. El 8 de abril El Gobierno Nacional expidió el Decreto 583 de 2016 por medio del cual se reglamentó el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 que regula la contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado y otras modalidades de contratación y el artículo 74 de la Ley 1753 de 2015 en cuanto a los aspectos generales de las investigaciones administrativas sancionatorias sobre tercerización laboral ilegal. 9 MARCO TEORICO La tercerización, es un fenómeno que nació a finales de los años 70 principio de los 80, como salvavidas para las grandes empresas las cuales se encontraban al borde de la quiebra debido a la recesión global, y este a su vez se ha convertido en una barrera para el desarrollo progresivo del derecho laboral en especial para el derecho de asociación sindical. En la actualidad muchos empleadores tienen la duda de si es viable tercerizar en Colombia y si lo llega a ser ¿Qué actividades se pueden tercerizar?, estas dudas se derivan de multas impuestas recientemente a reconocidas empresas por realizar indebida tercerización2. En cuanto a la OIT3 (organización internacional del trabajo) y la corte constitucional se han pronunciado sobre este fenómeno donde señalan que se debe vigilar más a las empresas para evitar abusos y la violación de los derechos de los trabajadores tercerizados, lo cual no se ve en la práctica pues los derechos de estos se desmejoran cada vez más y no se toman acciones al respecto. El término outsourcing, también conocido como tercerización, refiere al proceso que ocurre cuando una organización contrata a otra para que realice parte de su producción, preste sus servicios o se encargue de algunas actividades que le son propias. Las organizaciones recurren al outsourcing para minimizar costos, mejorar la eficiencia y concentrarse en aquellas actividades que dominan mejor y constituyen la base de su negocio4. 2 Legis (2016, Junio). Tercerice Bien y por los Motivos Correctos. Revista Ámbito Jurídico Empresarial. Edición No 7, Pg 5 3 La Organización Internacional del Trabajo (OIT) organismo especializado de las Naciones Unidas que se ocupa de los asuntos relativos al trabajo y las relaciones laborales. 4 Recuperado de http://www.degerencia.com/tema/outsourcing 10 La tercerización u outsourcing ha cambiado de forma significativa las relaciones laborales, en el ámbito de la contratación, toda vez que establece condiciones contractuales distintas a las que el marco laboral clásico ofrecía hasta hace apenas unos años. El outsourcing ha empezado a hacer presencia con mayor énfasis, introduciendo en el mercado de nuestras naciones latinoamericanas un cambio lento pero progresivo en la mentalidad y cultura tradicionales de la empresa contratante, para dar paso a la subcontratante con sus ventajas, como también de drásticos cambios en la dependencia tanto jerárquica como de manejo de los prestadores directos del servicio contratado. La innovación en materia de la contratación por tercerización ha hecho crisis en Colombia, en materia de garantías de los derechos laborales de los trabajadores, debido a que en el sistema laboral legal vigente en Colombia no se contemplaban las incidencias de la contratación indirecta y todo lo que ello podría suscitar en materia de derechos y acreencias laborales. Por lo anterior la investigación sobre los efectos laborales en Colombia por medio de la tercerización en términos del sistema laboral legal se encaminara de acuerdo al Decreto 583 de 2016 por medio del cual se reglamentó el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 que regula la contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado y otras modalidades de contratación y el artículo 74 de la Ley 1753 de 2015 en cuanto a los aspectos generales de las investigaciones administrativas sancionatorias sobre tercerización laboral ilegal. Flexibilidad Laboral y Tercerización Contractual En materia laboral la solidaridad implica una relación de responsabilidad compartida, de obligación conjunta, el sentido de la figura es propender por la protección de la parte débil de dicha relación y es a partir de éste objetivo como la legislación ha entrado a regular las distintas modalidades de contratación y sus implicaciones a nivel jurídico, social y económico. En términos laborales en Colombia, la solidaridad es un tema de gran importancia, ya que aún en el caso de que la contratación externa se haga de manera clara y sin vicios en el consentimiento y que la naturaleza de la prestación se haga de tal forma que no se configure una relación laboral, 11 el empresario puede llegar a tener que pagar salarios y prestaciones de los empleados de sus contratistas. La tercerización es una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma. Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación5. Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal. Se denomina empresa tercerizadora a la que lleva a cabo el servicio u obra contratada por la empresa principal, a través de sus propios trabajadores, quienes se encuentran bajo su exclusiva subordinación. Son consideradas como empresas tercerizadoras, tanto las empresas contratistas como las subcontratistas6 Pero la tercerización es algo más que la reorganización de una cadena de producción, es todo un mecanismo de los empresarios para aumentar la mano de obra y reducir los costos laborales, a través de figuras jurídicas por medio de las cuales contratan a destajo por cortos períodos de tiempo a los trabajadores, evaden su responsabilidad de aportar a la seguridad social y debilitan su derecho a la asociación. La tercerización es una manera de eliminar los derechos laborales y diluir la relación patrono - trabajador, suprime la estabilidad laboral e impide el derecho de asociación. En la actualidad los empresarios recurren a distintas formas de tercerización: empresas de servicios temporales (EST), cooperativas de trabajo asociado (CTA), agencias de empleo, contrato sindical, sociedades por acciones simplificadas (SAS) y órdenes de prestación de servicios. Se entiende como: 5 Obregón Sevillano, Tulio M. 2012. Los servicios de tercerización. En: Actualidad empresarial. Área Laboral. Informes Laborales No 248. Primera Quincena de Febrero de 2012. 6 Ibid. 12  Empresas de Servicios Temporales: Se denomina así a todas aquellas empresas que contratan con unas denominadas usuarias con el fin de colaborar temporalmente con ellas en el desarrollo de sus actividades, incluso en las principales, mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de dirección de la empresa usuaria correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia7  Solidaridad en el Marco de la Tercerización Contractual: Se entiende como responsabilidad solidaria, toda vez que la empresa principal que contrate la realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Dicha responsabilidad se extiende por un año posterior a la culminación de su desplazamiento8. La extensión de responsabilidad alcanza al empresario principal, al contratista y al subcontratista, quienes son deudores solidarios frente al trabajador impago o a la entidad de previsión social, así mismo la extensión de responsabilidad comprende a los incumplimientos que se produzcan durante el período de desplazamiento9. En el ámbito del Derecho del trabajo se entiende por responsabilidad solidaria al vínculo obligacional que envuelve a un tercero como consecuencia de un reconocimiento expreso, un mandato legal o por la conexidad particular que existe entre el obligado, generalmente el empleador y un tercero. En efecto, tal como señala Gorelli Hernández, “la obligación solidaria se 7 Ávalos Jara, Oxal Víctor. 2008. Los contratos de trabajo temporal. Un estudio práctico acerca de los contratos sujetos a modalidad. Perú. 8 Obregón Sevillano, Tulio M. 2012. 9 Ibid 13 caracteriza por el hecho de que distintos sujetos deben una misma prestación; es decir originariamente los distintos sujetos están obligados frente al acreedor”10 La responsabilidad solidaria laboral se basa en la identificación de ciertos sujetos, normalmente el aparente empleador y otro que se beneficia del servicio del trabajador, con la finalidad de que éstos respondan de forma conjunta, como si fuesen un mismo patrimonio, por las obligaciones que mantienen pendientes con el trabajador. Se trata, entonces, de una imputabilidad legítima con el objeto de proteger los créditos del trabajador11 En términos prácticos la solidaridad laboral se traduce en la facultad con la que cuenta el trabajador para poder demandar indistintamente por sus acreencias laborales a su empleador y/o a quien se fructificó directa o indirectamente de sus servicios subordinados. De acuerdo al código sustantivo del trabajo la finalidad de la normatividad, es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social12 El concepto que expone la norma en lo concerniente al trabajo lo asume como “toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo13 De acuerdo a lo indicado en la descripción del problema el art 34 del Código Sustantivo del Trabajo los cuales estipulan lo siguiente: Contratistas independientes. “Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios 10 Gorelli Hernández, Juan. 2007. La tutela de los trabajadores ante la descentralización productividad. Sevilla: Grupo Difusión. pág 182 11 Ávalos Jara, Oxal Víctor. 2011. La Tercerización del trabajo en el Perú. Memorias del III Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima - Perú. 12 Código Sustantivo del Trabajo. 2010. Artículo 1º. pág. 03 13 Ibid. artículo 5º. pág. 03 14 en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores14 El beneficiario del trabajo o dueño de la obra también será solidariamente responsable, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas15 Responsabilidad solidaria. “Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión16 En lo que respecta a los trabajadores en misión, son aquellos que prestan sus servicios personales en las entidades usuarias para cumplir con la labor o el servicio que éstas contratan con las empresas temporales17 Por otra parte la Ley 1450 de 201118 da cuenta de todas las disposiciones que tienen por finalidad obtener un dinamismo económico regional que permita el desarrollo sostenible y crecimiento sostenido, más empleo formal y menor pobreza, mayor prosperidad para toda la población. 14 Ibid. Artículo 34 15 Ibid 16 Ibid. Artículo 36 17 Ley 50 de 1990. 18 Congreso de la República. 2011. Ley No. 1450 de Junio 16 de 2011. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo. 2010 - 2014. Bogotá. D.C 15 Con el Plan Nacional de Desarrollo, busca la reducción de las desigualdades regionales, como resultado de las brechas entre regiones, en una sola palabra busca la convergencia regional. Por otra parte El Gobierno Nacional expidió el Decreto 583 de 2016 por medio del cual se reglamentó el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 que regula la contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado y otras modalidades de contratación y el artículo 74 de la Ley 1753 de 2015 en cuanto a los aspectos generales de las investigaciones administrativas sancionatorias sobre tercerización laboral ilegal. Por lo anterior se aborda como aspectos fundamentales, la innovación en las actividades productivas nuevas y existentes, la sostenibilidad ambiental, la adaptación al cambio climático, el acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones, el desarrollo cultural como prioridad y una práctica como elemento esencial del bienestar y como principio de equidad con las futuras generaciones. Es por ello que las empresas propias de la modalidad de tercerización, deben desde lo legal circunscribirse a las pretensiones de igualdad de acuerdo a lo estipulado en la ley en mención. Después de varios meses de discusión el pasado 8 de abril19, con la firma del Ministro de Trabajo Luis Eduardo Garzón, expidió el decreto 583, que reglamenta los aspectos generales de las investigaciones administrativas sancionatorias sobre tercerización laboral ilegal en Colombia, este Decreto reglamentario del artículo 63 de la ley 1429 de 2010 (ley de formalización laboral) y del artículo 74 de la ley 1753 de 2015 (ley que adoptó el plan de desarrollo) inicia con el Artículo 2.2.3.2.1 en el que se señalan una serie de definiciones relacionadas con el proceso de tercerización, las cuales deberán tenerse en cuenta en los procesos administrativos de inspección, vigilancia y control de todas las modalidades de contratación diferentes a la contratación directa de trabajadores. 19 Ministerio de Trabajo. Recuperado de http://www.mintrabajo.gov.co/images/articulos/2016/Abril/ABRIL-11- PLAN%20DE%20ACCION.jpg 16 Las definiciones señaladas son: 1. Contratista independiente. 2. Simple intermediario. 3. Trabajador en misión. 4. Beneficiario y proveedor. 5. Actividad misional permanente. 6. Tercerización laboral. Respecto de estas definiciones, vale la pena resaltar lo siguiente: 1. Los conceptos de contratista independiente, simple intermediario y trabajador en misión, son los descritos por el Código Sustantivo del Trabajo en los Artículos 34 y 35 y el Artículo 74 de la Ley 50 de 1990 respectivamente. 2. El Decreto define como beneficiario aquel que se beneficia directa o indirectamente de la producción de un bien o la prestación un servicio por parte de un proveedor. Y por proveedor aquel que provee directa o indirectamente la producción de bienes o servicios al beneficiario, bajo su cuenta y riesgo. Así mismo se señala que tanto el proveedor como el beneficiario pueden tener cualquier modalidad de vinculación contractual, social o corporativa. 3. En el numeral 5º del artículo sobre definiciones se estableció el concepto de Actividad Misional Permanente así: “Se entienden como actividades misionales permanentes aquellas directamente relacionadas con la producción de los bienes o servicios característicos de la empresa, es decir las que son esenciales, inherentes, consustanciales, o sin cuya ejecución se afectaría la producción de los bienes o servicios del beneficiario. 17 Esta definición resulta demasiado amplia y ambigua, y por tanto no finalizará con la discusión actualmente vigente en nuestro país sobre qué debe entenderse por misional. Cualquier actividad, aun siendo ajena al giro ordinario del negocio, podría afectar la producción de bienes o servicios del beneficiario, lo que a la luz del concepto determinado por este Decreto, haría que tuviera el tratamiento de una actividad misional. 4. El numeral 6º indica que por Tercerización Laboral se entienden: “los procesos que un beneficiario desarrolla para obtener bienes o servicios de un proveedor, siempre y cuando cumpla con las normas laborales vigente” y a reglón seguido establece que la tercerización laboral se torna ilegal cuando coincidan dos elementos:  “Vinculación de persona para actividades misionales permanentes a través de un proveedor”.  “La forma en que se vincula el personal afecta derechos, constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”. Este concepto también se torna problemático en primer lugar, porque según lo expuesto en él, un proceso de tercerización laboral que inicialmente puede ser totalmente legal, puede tornarse en ilegal en caso de que exista un incumplimiento de las normas laborales vigentes por parte del proveedor del servicio, así dichas normas no tengan relación alguna con la actividad contratada o con la forma de contratación y en segundo lugar, en la determinación de cuándo se está frente a una actividad misional permanente. Sobre los Elementos Indicativos de Tercerización Ilegal El Artículo 2.2.3.2.3 establece una serie de elementos indicativos de la tercerización ilegal, cuya redacción y planteamiento pueden generar múltiples interpretaciones que sin lugar a dudas darán lugar a nuevas discusiones en torno a la figura de la tercerización laboral, pues se emplean conceptos económicos que pueden llegar a ser demasiado vagos y amplios. 18 Los elementos indicativos de tercerización ilegal son: 1. “Que se contrató la unidad proveedora para hacer las mismas o sustancialmente las mismas labores que se realizaban en la unidad beneficiaria y los trabajadores no aceptaron voluntariamente su traslado”. 2. “Que el proveedor tenga vinculación económica del beneficiario y no tenga capacidad financiera acorde con el servicio u obra que contrata”. 3. “Que el proveedor no tenga capacidad, de carácter administrativo o financiero, para el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de sus trabajadores.”. ”. 4. “Que el proveedor no tenga la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que le sean contratados. 5. “Que el proveedor no imparta las instrucciones de tiempo, modo y lugar para la ejecución de la labor de sus trabajadores, o no ejerza frente a ellos la potestad reglamentaria y disciplinaria, sin perjuicio de otras actividades de coordinación que sean necesarias por parte del beneficiario para el adecuado desarrollo del objeto del contrato.”. 6. “Que el proveedor no realice el pago de los salarios y prestaciones legales y extralegales oportunamente o no cumpla con las obligaciones en materia de seguridad social.”. 7. “Que el beneficiario fraccione o divida, mediante uno o más proveedores, a trabajadores afiliados a un sindicato inscrito o a trabajadores que hayan realizado la asamblea de constitución o la reunión inicial de constitución de un sindicato.”. 8. “Que a los trabajadores que trabajaban para el beneficiario no se les otorguen por parte del proveedor iguales derechos a los que tenían cuando estaban contratados directamente por el beneficiario para el desarrollo de las mismas o sustancialmente las mismas actividades.”. 19 9. “Que el beneficiario y el proveedor incurran en conductas violatorias de las normas laborales vigentes en la celebración o ejecución de la figura que los une”. En cuanto a las sanciones a imponer en las actuaciones administrativas que adelante el Ministerio de Trabajo, en este Decreto se señalan:  El Ministerio de Trabajo podrá advertir en el acto administrativo sancionatorio la existencia de los elementos que configuran el contrato de trabajo en desarrollo del principio de la primacía de la realidad, sin que ello implique la declaratoria de derechos individuales o definición de controversias.  El Ministerio de Trabajo podrá iniciar su actuación de oficio o a petición de parte. Las sanciones por incurrir en tercerización ilegal podrán consistir en multas de hasta cinco mil (5.000) SMMLV según la gravedad de la infracción y mientras esta subsista, sin perjuicio de las demás sanciones contempladas en la normatividad vigente.  Las sanciones impuestas podrán ser reducidas cuando el beneficiario sujeto a la sanción vincule a su planta de forma directa a los trabajadores en los terminas establecidos en el Decreto. La solidaridad por parte del contratante se debe dar en las tres clases de contratación de tercerización del trabajo. En el caso del contratista y el beneficiario la responsabilidad opera en cuanto a salarios, entendido por tal todo lo que el trabajador recibe como retribución directa de su trabajo, prestaciones sociales (legales y extralegales) y finalmente, indemnizaciones que puedan ser derivadas como por ejemplo de un despido sin justa causa, de un accidente de trabajo, de la mora en el pago de salarios y prestación de servicios sociales (Rodríguez, 2012, p. 26). Para Pérez García (2004, p. 17), la solidaridad debe mediar una relación de causalidad entre el contrato de obra y el de trabajo, que consiste en que la obra o labor, corresponda a las actividades 20 normales de quien contrata, porque si es ajena a ellas, los trabajadores del contratista independiente no tienen acción solidaria alguna, contra el beneficiario de la obra. El objetivo de la tercerización del trabajo es que las empresas cumplan con las actividades en las que no tienen experiencia, pericia o no cuentan con el tiempo para su ejecución. En su artículo sobre tercerización, Rodríguez (2012, p.12), afirma que esta, se ha entendido como una forma de obtener la prestación de servicios de personas naturales mediante figuras jurídicas que no corresponden al contrato de trabajo, de forma que quien requiere estos servicios no incurre en los gastos propios de la relación laboral, tales como las prestaciones sociales, los aportes a la seguridad y otros derechos laborales, pero a cambio cede el poder subordinante sobre la persona natural que le presta el servicio. De acuerdo con lo anterior la tercerización se podría entender que uno de los principales objetivos es deslindarse de las obligaciones contractuales, de aquí que el objetivo de la relación entre el contratante y el contratista sea que éste último le entregue un producto o resultado final, ya que esa ha sido la intención de la contratación lo que implica que el contratante no participa en el desarrollo del fin ya que este proceso se realiza con recursos del contratista y si lo hace es con el objetivo de constatar que el servicio se dio de acuerdo a las condiciones estipuladas entre contratante y contratista. La contratación bajo el modelo de Tercerización Laboral presenta elementos que lo distinguen tales como la plena autonomía frente a quien contrata y la posibilidad de atender varios usuarios, ya que no se trata de un apéndice de una organización empresarial sino de una compañía con su propia estructura y organización particular, con la consecuente responsabilidad en el manejo pleno de los aspectos administrativos, financieros y demás que le competen, y de resultado final del producto o servicio de que se trate (Pérez García, 2005, p. 25). 21 COMPROMISOS ADQUIRIDOS POR EL GOBIERNO COLOMBIANO EN EL PLAN DE ACCIÓN LABORAL La suscripción del Plan de Acción Laboral se dio en abril de 2011, entre los presidentes de Colombia Juan Manuel Santos y el Presidente de los Estados Unidos Barack Obama y que sirvió para la aprobación del Tratado de Libre Comercio (TLC). El Plan de Acción Laboral (PAL) entre Colombia y Estados Unidos ha contribuido con la protección a los derechos laborales y sindicales reconocidos a nivel internacional y prevención de la violencia contra dirigentes sindicales. El 7 de abril de 2016 se cumplieron cinco años del Plan de Acción Laboral, suscrito en el marco de las negociaciones del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de los Estados Unidos y el de Colombia, el cual ha servido de hoja de ruta del Gobierno Nacional para avanzar en la garantía de los derechos laborales y el fortalecimiento de la política laboral y de empleo en el país. Los diez compromisos que contiene el Plan de Acción suscrito el 7 de abril de 2011 entre Colombia y Estados Unidos para derechos laborales, tiene como objeto el fortalecimiento institucional, el reconocimiento pleno a los derechos laborales, el derecho asociación y negociación colectiva, la formalización laboral, y finalmente la eliminación de la impunidad frente a la violencia antisindical20. Cinco años después el compromiso del Gobierno con el permanente acompañamiento y apoyo de empresarios y organizaciones de trabajadores, ha sido determinante en el mejoramiento de las condiciones laborales y mejoras en las políticas de empleo a continuación se describirán los resultados de acuerdo a los compromisos: 20 Ministerio de Trabajo. Síntesis de avances en los 5 años del Plan de Acción Laboral. Recuperado de http// sintesis%20de%20avances%20en%20los%205%20anios%20del%20PAL%20_2016%20(2).pdf 22 Ministerio del Trabajo21: Se crea en el 2011 y se fortalecen sus objetivos y estructura, además se integra el Sector Administrativo del Trabajo, a partir de ese momento el país cuenta con una institucionalidad propia y especializada para abordar lo relativo a los derechos en el trabajo, el empleo, la protección y seguridad social, el diálogo social, el trabajo infantil, la migración laboral, la formación profesional, la equidad laboral de género, la salud en el trabajo, todos ellos temas de trascendental importancia para para la paz y justicia social. Servicio Público de Empleo22: Se crea adicionalmente la Unidad del Servicio Público de Empleo, que ha logrado incrementar su cobertura y garantizar una mayor presencia en los municipios del país. Gracias a la gestión de la Unidad en el último año se han abierto alrededor de 60 centros de empleo en todo el territorio nacional, lo anterior ha permitido que el SPE llegue actualmente a 87 municipios (en los 32 departamentos del país) mediante 318 centros de empleo de la red pública (SENA, Cajas de Compensación Familia y Entes territoriales) que tienen una capacidad máxima de atención de alrededor de 3.000.000 personas al año. Formación para el Trabajo (SENA)23: Con el fin de responder a las necesidades de capacitación de las empresas, comunidades y gobiernos locales, el SENA imparte procesos de enseñanza con componentes teóricos y prácticos que preparan al aprendiz para desarrollar conocimientos, habilidades y competencias, así como valores para la convivencia social. El SENA ha impulsado la formación por competencias y proyectos como criterios fundamentales para garantizar la calidad, pertinencia y equidad, su operación es realizada por 117 Centros de Formación, cuya oferta formativa tiene establecidos distintos niveles y tipos de formación, desde los cursos complementarios hasta los niveles tecnológicos y de especialización que se articulan con las demandas del sector productivo, con el fin de proporcionar a la sociedad el talento humano calificado para apoyar la productividad, innovación y el desarrollo del país. A septiembre de 2015, la Entidad brindó capacitación a 6.337.634 aprendices a través de 7.585.783 y contaba con 197 programas con registro calificado (150 programas de Tecnólogo y 47 programas de Especialización Tecnológica), luego de ser sometidos a evaluación por parte de expertos. Para el 21 Ibid. 22 Ibid 23 Ibid 23 primer semestre del 2016 se abrieron inscripciones para diez especializaciones tecnológicas y siete carreras tecnológicas gratuitas, a las que podrán acceder los colombianos desde cualquier lugar del país, e incluso fuera de él. La convocatoria busca otorgar un título reconocido por los empresarios para contratar su personal y mejorar las condiciones laborales de quienes reciban los 13.200 cupos disponibles. Atención al Ciudadano24: Se pone en marcha el Centro de Orientación y Atención Laboral Colabora, como instancia para orientación, información y respuesta de inquietudes sobre obligaciones y derechos laborales. Para el año 2015, el Programa Colabora proyectó atender 1.500.000 Ciudadanos; esta meta se superó en un 104%, atendiendo un total de 1.556.470 Usuarios. El inspector virtual, fue entregado al contact center para que desde allí se dé continuidad a la gestión de respuesta a ciudadanos pasando de 15.824 ciudadanos atendidos en el 2014 a 32.889 en 2015, incrementándose la atención por este medio en un 208% comparado con el año anterior. Éste servicio se caracteriza por recibir solicitudes de ciudadanos con mayor conocimiento de aspectos laborales y con preguntas más puntuales de temas específicos, entre estos acuden pequeñas y medianas empresas. Diálogo Social25: Se ha fortalecido la Comisión Nacional de Concertación y Políticas Salariales y Laborales, la cual se reúne periódicamente para tratar temas de relevancia en el mundo del trabajo, entre el 2011 y el 2015 se ha logrado en dos oportunidades la concertación del salario mínimo y se ha ampliado la agenda de temas tratados. La comisión cuenta con siete subcomisiones temáticas que se reúnen periódicamente. Se han desarrollado dos negociaciones colectivas del sector público, que benefician más de 1.200.000 servidores públicos y se ha logrado la expedición de importantes normas concertadas con los sindicatos como el Decreto 160 de 2014. Frente a los temas de Mejoramiento de Solución de Conflictos, nos complace informar el fortalecimiento que ha tenido en los últimos años la Comisión Especial de Tratamiento de Conflictos ante la OIT – CETCOIT, que a la fecha ha alcanzado 89 acuerdos de 143 que se han examinad, del total de los cuales el 11% son 24 Ibid 25 Ibid 24 Convenciones Colectivas y se han realizado actividades de socialización de la misma en que de manera tripartita. Se reglamentó la convocatoria de los Tribunales de Arbitramiento, con la expedición del Decreto se garantiza el derecho a la negociación colectiva disminuyendo los términos para la convocatoria de tribunales y haciendo más expedita la solución de los conflictos laborales. Inspección laboral26: La planta de inspectores laborales en el Ministerio del Trabajo aumentó de 424 en 2011 a 904 cargos, que se han vinculado gradualmente llegando a 837 al finalizar el 2015. Las actividades de capacitación son continuas, durante el 2015 de manera conjunta con la Organización Internacional del Trabajo – OIT se adelantaron módulos sobre:  Procedimientos, criterios de la investigación administrativo laboral y presentación de querellas (216 funcionarios capacitadas)  Módulos con capacitaciones a la medida para grupos especializados (39 inspectores de la Dirección de IVC.)  Aulas virtuales para reforzar temas específicos (Capacitados 614 inspectores) programa para promover la formalización laboral con herramientas técnicas, jornadas de sensibilización e intervenciones estratégicas  En 2015 se realizaron las jornadas de sensibilización bipartitas con empleadores y trabajadores (Participaron 458 personas de las cuales 283 eran del sector portuario, 98 del sector minero y 44 del sector floricultor). Sanciones Por Violación de Derechos Laborales27: El SENA ha venido realizando una importante gestión en el cobro de las multas que ha permitido un aumento sustancial en el cobro efectivo al llegar a casi 4 millones de dólares, con cobros en casos significativos y de alta cuantía. Con respecto al año 2014 se aumentó el recaudo en un 64%.Reconociendo la importancia de la recolección de multas, nos permitimos informar que se firmó un convenio entre el SENA y la Central de Inversiones S.A.- CISA1, para el cobro de las multas impuestas por el Ministerio del 26 Ibid 27 Ibid 25 Trabajo, acción que da certeza sobre un recaudo efectivo en las multas que impone el Ministerio del Trabajo. Formalización Laboral: El control realizado por el Ministerio a la aplicación de la norma que prohibió el uso de CTA como una figura de intermediación laboral ha sido efectiva, el número de CTA pasó de 2.117 en 2010 a 277 en 2015. En enero de este año se expidió una norma para regular los contratos sindicales haciendo claridad a su contenido y alcance, teniendo en cuenta que esta figura se ha utilizado para sustituir las cooperativas de trabajo asociado (CTA). La norma busca precisar y definir aspectos que han generado casos de uso indebido de estos contratos para precarizar las relaciones laborales. Entre 2010 y 2015 el número de contratos sindicales paso de 50 a 2.032, encontrando que este incremento se presenta, en muchos casos, para tercerización laboral sin las debidas garantías. Con la nueva regulación se espera adelantar una labor de inspección focalizada para lograr que al final de 2016 se haya avanzado en acciones de formalización eficaz con enganche directo de los trabajadores vinculados mediante esta modalidad. Se trabaja también en una nueva regulación que permitirá gestionar en forma eficaz la labor de inspección laboral en los casos de tercerización ilegal para garantizar los derechos laborales y brinda a empresarios y sindicatos un escenario de certeza y seguridad jurídica en el trámite de los procesos administrativos sancionatorios. Los sectores sobre los cuales se ha centrado el mayor interés son: puertos, palmero, flores, azucarero, minero. En 2015 se abrieron 568 procesos laborales sancionatorios y se realizaron 229 visitas a empresas de estos sectores. Se asignaron 100 inspectores de trabajo a nivel nacional para las actividades de cooperativas, pre cooperativas y empresas de servicios temporales. Un monitoreo sobre los Acuerdos de formalización laboral a la fecha arroja que 209 empresas han manifestado su voluntad de celebrar estos acuerdos y 158 ya los han suscrito y concretado. Con esta gestión se ha logrado que más de 25.000 trabajadores tengan contratos de trabajo con vinculación directa. En 2015 los acuerdos de formalización crecieron considerablemente alcanzando 71 suscritos, que beneficiaron a casi 4.500 trabajadores, en relación a los 39 acuerdos firmados en 2014. Las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo realizaron en 2015 52 visitas de verificación que evidenciaron el efectivo cumplimiento de los acuerdos en lo que tiene que ver con el aseguramiento de los derechos fundamentales de los trabajadores y su vinculación en las modalidades regulares que permite la ley. 26 Garantía al derecho de asociación28: Reformado el código penal, los siguientes son los avances de la Fiscalía en las investigaciones por violación al derecho de asociación (art. 200 CP): Teniendo en cuenta que era importante que los fiscales tuvieran un mayor conocimiento sobre la normas laborales, que le permitiera avanzar en la investigación y juzgamiento de los procesos por este delito; la OIT ha realizado un trabajo conjunto con la Fiscalía para la capacitación 143 fiscales, que permitieron la identificación de 270 casos sobre violación a los derechos de reunión y asociación (Art. 200 de CP), de los cuales se escogieron 19 casos con vocación de éxito, que están siendo impulsados desde septiembre. Esto ha permitido que se tenga como resultado 3 imputaciones y 2 acusaciones. Programa de Protección y Reforma a la Justicia Penal29: El Gobierno Nacional tiene el firme convencimiento de que en la medida en que se investigue y se sancione a los responsables de los crímenes cometidos contra sindicalistas, no sólo se garantizan los derechos a la verdad y a la justicia sino que se contribuye a la prevención de nuevas violaciones, sabemos que el reto es grande para romper la brecha en materia de impunidad. No obstante podemos señalar que hemos tenido significativos avances que hoy nos permiten dar cuenta de 694 sentencias condenatorias por los delitos cometidos contra sindicalista con 569 personas condenadas. Mientras que en el año 2014 había 672 sentencias, en el año 2015 había un total de 694 sentencias condenatorias La Policía Nacional, en el año 2014 ayudó al esclarecimiento de 54 casos, capturó 66 personas y permitió la vinculación de 61 personas. En el año 2015, realizó 5 capturas en relación con homicidios del 2015, 48 capturas por casos de homicidios de otros años y 73 vinculaciones para judicializar. La Fiscalía General de la Nación, en el año 2014 expidió 63 órdenes de captura, presentó 25 escritos de acusación, 14 casos en juicio y en el año 2015 vincularon 62 personas con imputación de cargos, se presentaron 3 escritos de acusación, se capturaron 19 personas de las cuales 15 actualmente se encuentran privados de la libertad y se solicitó 20 Medidas de aseguramiento. Frente al tema de protección a Sindicalistas, el Gobierno Nacional continúa con la protección a los líderes y activistas sindicales, es importante señalar que el Gobierno rechaza y deplora cualquier atentado cometido contra los trabajadores, por ello continuará con el esfuerzo de asegurar los recursos para el programa de protección. La UNP ha realizado 2.706 estudios de 28 Ibid 29 Ibid 27 nivel de riesgo a Dirigentes o Activistas Sindicales para los años 2012, 2013, 2014 y lo trascurrido del año 2015. De los homicidios ocurridos en el año 2015, ninguno de ellos había solicitado protección. Estos, son algunos de los importantes avances y resultados que el Gobierno Nacional, y en particular el Ministerio del Trabajo de Colombia ha tenido desde el 2011. Sin embargo, los retos continúan y seguiremos trabajando por el fortalecimiento e institucionalidad del Trabajo Decente para todos. El concepto de trabajo decente es un concepto amplio que nace del mandato de la OIT de obrar por la justicia social. Dicho concepto fue formulado por el Director General en 1999, en estos términos: “oportunidades para que los hombres y las mujeres puedan conseguir un trabajo decente y productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana”30. Este concepto incluye seis dimensiones: oportunidades de empleo, libertad de elegir el empleo, trabajo productivo, equidad en el empleo, seguridad en el trabajo y dignidad en el trabajo. DECLARACIÓN TRIPARTITA DE PRINCIPIOS SOBRE LAS EMPRESAS MULTINACIONALES Y LA POLÍTICA SOCIAL Entre 1960 y 1970 a nivel mundial se presentaron grandes debates y análisis sobre las actividades e influencia que ejercen las empresas multinacionales (EMN), reflexiones que transportaron a la sumatoria de iniciativas con el fin de forjar instrumentos para su reglamentación, teniéndose presente como telón de fondo la relación de las referidas compañías con sus países huéspedes31. 30 OIT: Trabajo decente, Memoria del Director General, Conferencia Internacional del Trabajo, 87.ª reunión, Ginebra, 1999. 31 OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, "Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social", 2006. Recuperado de: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_emp/— emp_ent/documents/publication/wcms_124924.pdf. 28 Así las cosas, en 1977 la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adopta la Declaración Tripartita32 de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social como un instrumento que exhorta en primer lugar a las EMN a respetar la soberanía de los Estados, la normativa de diverso orden y los usos y las políticas locales. Y en segundo lugar, a los gobiernos a ratificar o aplicar con prontitud, si todavía no lo han hecho, los postulados dispuestos en las diversas Recomendaciones y Convenios emanados de la OIT, apelando de forma conjunta a la observancia de una serie de principios que abarcan asuntos relacionados con la promoción, protección y realización del empleo. Como se puede apreciar, la Declaración goza de un doble alcance al vincular en principio no solo a empresas sino también a los gobiernos, empero, a pesar de tal afirmación el instrumento carece de obligatoriedad en el sentido estricto del término por ser de carácter eminentemente voluntario en su aplicación. Caso diferente es el de los Convenios que, de ser adoptados y ratificados por el gobierno, pasan a formar parte del derecho interno. Las empresas multinacionales son los motores principales de la globalización, ya que a través de sus inversiones generan beneficios sustanciales para las condiciones de vida y de trabajo de millones de personas en todo el mundo, por lo anterior tienen un papel trascendental en el fomento del progreso económico y social; hoy en día cada vez más empresas exigen la adhesión a normas y principios laborales de validez internacional en sus operaciones, inclusive en las cadenas de valor, estas normas y principios subrayan las políticas que generan productividad, y animan a las empresas a operar de una manera socialmente responsable. En la investigación es importante resaltar que la Declaración Tripartita fue adoptada por el Consejo de Administración de la OIT, es la unión de principios para la regulación de las actividades de Empresas Multinacionales y la política social y hace referencia en que las empresas multinacionales33 desempeñan un papel muy importante en las economías de la mayor parte de los 32 Se dice "tripartita" puesto que la OIT es la única agencia de las Naciones Unidas que alberga en su seno representantes de los gobiernos, empleadores y trabajadores, quienes participan de consuno en el proceso de creación de políticas y programas, así como en la promoción del trabajo en condiciones dignas. 33 Declaración tripartita de principios sobre las empresas Multinacionales y la política social. Pg 2 29 países y en las relaciones económicas internacionales, que es de interés creciente para los gobiernos, así como para los empleadores, los trabajadores y sus respectivas organizaciones. Mediante las inversiones directas internacionales y otros medios, estas empresas pueden aportar ventajas substanciales al país de acogida y los países de origen, contribuyendo a una utilización más eficaz del capital, la tecnología y el trabajo. En el marco de las políticas de desarrollo establecidas por los gobiernos, pueden aportar también una contribución muy importante a la promoción del bienestar económico y social; a la mejora del nivel de vida y la satisfacción de las necesidades básicas; a la creación de oportunidades de empleo, tanto directa como indirectamente; y a la promoción de los derechos humanos básicos, incluida la libertad sindical, en todo el mundo. Por otra parte, los progresos realizados por las empresas multinacionales en la organización de sus operaciones que transcienden el marco nacional pueden dar lugar a una concentración abusiva de poder económico y a conflictos con los objetivos de la política nacional y los intereses de los trabajadores. La complejidad de estas empresas y la dificultad de percibir claramente sus estructuras, operaciones y planes son también motivo de preocupación en el país de acogida, en el país de origen o en ambos. Esta Declaración tripartita de principios tiene por objeto fomentar la contribución positiva que las empresas multinacionales pueden aportar al progreso económico y social y minimizar y resolver las dificultades a que pueden dar lugar las operaciones de estas empresas, teniendo en cuenta las resoluciones de las Naciones Unidas que preconizan el establecimiento de un nuevo orden económico internacional34. La Declaración Tripartita busca promover la contribución positiva y minimizar o resolver las dificultades que las empresas multinacionales ejercen sobre el progreso económico y social, por lo anterior de acuerdo a lo relacionado con las condiciones de trabajo y vida los principios dirigidos las empresas se deben enfocarse en los siguientes ejes: 34 Ibid 30 Empleo:  Promoción  Igualdad de oportunidades  Seguridad  Formación Condiciones de trabajo y empleo:  Salarios, prestaciones y condiciones de trabajo.  Edad mínima  Seguridad e higiene Relaciones de trabajo:  Libertad sindical y derechos de sindicación  Negociación colectiva  Consultas  Examen de las reclamaciones  Solución de conflictos laborales Los principios de las empresas Multinacionales de acuerdo con la política general es contribuir a hacer realidad los derechos y principios fundamentales en el trabajo; así mismo se basa en el diálogo social a nivel nacional e internacional. La declaración sobre las EMN35:  Establece principios laborales fundamentales y promueve prácticas eficaces, tanto para empresas multinacionales como nacionales, en el área del empleo, la formación en calificaciones, las condiciones de vida y de trabajo y las relaciones laborales. 35 Organización Internacional del Trabajo. Recuperado de http://www.ilo.org/empent/areas/mnes-contributors-to- creation-of-employment/lang--es/index.htm 31  Reconoce la responsabilidad complementaria de los gobiernos y los sindicatos en la promoción de buenas prácticas sociales.  Constituye el único instrumento internacional sobre prácticas empresariales socialmente responsables que cuenta con el consenso de gobiernos y representantes de las organizaciones de empleadores y de trabajadores. La Declaración tripartita es el único instrumento en el área de la responsabilidad social de las empresas que se basa sobre principios y normas universales y que cuenta con el apoyo de los empleadores, los trabajadores y los gobiernos. 32 CONCLUSIONES Una de las debilidades encontradas en la responsabilidad solidaria es el desconocimiento de la norma, la no aplicabilidad de la misma y el evadir las responsabilidades con los trabajadores. En Colombia se hace urgente y necesario asumir las políticas laborales integrales, que garanticen el cumplimiento de los derechos de los trabajadores, en especial de aquellos que hacen parte de la vinculación laboral por medio de tercerización. Se debe tener claridad que la OIT en Colombia es quien vela por la promoción del empleo decente y defiende de los derechos fundamentales de los trabajadores, de los sindicalistas y de las organizaciones sindicales, especialmente el derecho a la vida, la libertad sindical, el derecho de sindicación y de expresión, la negociación colectiva y la libre empresa para los empleadores. Al momento de tercerizar se debe tener consciencia de que a menos que las actividades tercerizadas sean completamente extrañas a la propia de la compañía, la empresa beneficiaria será solidariamente responsable de los salarios, prestaciones e indemnizaciones del trabajador del contratista independiente. Al tercerizar el proceso que la empresa realiza directamente, se debe informar por escrito esta situación a los trabajadores directos involucrados en el mismo, con el fin de evitar un elemento indicativo de tercerización ilegal de conformidad con lo establecido en el Decreto 583 de 2016. Si una empresa desea tercerizar un proceso es prudente que lo haga a través de contratistas independientes (outsourcing) o por medio de empresas temporales; donde por medio de esta figura se delega un proceso o actividad de la empresa en su integralidad, entregándole al contratista una ejecución de proceso y no un cargo o labor; así mismo se debe tener en cuenta que al momento de tercerizar este no es un mecanismo para reducir costos ni tampoco para evitar riesgos de reclamaciones laborales. 33 Tener claridad que un contratista independiente como figura de tercerización es autónomo en el desarrollo del proceso; el contratante no debe tener injerencia en los trabajadores del contratista y no debe suministrar instalaciones y herramientas. La tercerización de servicios es una estrategia que implementan las compañías, para aumentar su competitividad; buscando entregar a un tercero las actividades en las cuales no es competitivo y así poder enfocarse en su actividad principal. En la Alta Gerencia se debe tener conocimiento de tercerizar de manera correcta para no caer en multas y sanciones que perjudiquen la empresa, se debe estar comprometido con el proceso para que se dé la importancia que merece y el correcto uso; alcanzando el éxito desde la Dirección hasta todos los niveles en la organización comprendiendo los alcances de la tercerización y así obtener el mejor beneficio del proveedor. En la tercerización se deben conocer las ventajas y desventajas antes de contratar a un tercero, se debe desarrollar un plan de acción y control que permita tener la operación de manera segura sin caer en el error de subordinar. Es importante que la empresa que solicita la tercerización verifique constantemente el cumplimiento de las obligaciones legales por parte del proveedor y su solidez económica, lo anterior teniendo en cuenta que si el proveedor tiene algún tipo de problema operativo seguramente la empresa se verá afectada y se pondrá en riesgo la operación de ésta. Los Gobiernos, empleadores y sindicatos deberían tomar medidas que garanticen la salud y la seguridad en el trabajo, como la debida protección financiera en caso de presentarse un cierre inesperado de las empresas tercerizadoras garantizando el pago por la labor desempeñada. Los Acuerdos de Formalización Laboral constituyen una innovadora estrategia de cumplimiento de las normas laborales basada en la condonación de multas y la suspensión de las actuaciones administrativas; es importante conocer que por primera vez se establece la posibilidad 34 de que las multas impuestas por el Ministerio del Trabajo por tercerización ilegal se levanten a cambio de contratar directamente a los trabajadores afectados. La Alta Gerencia debe lograr la formalización de las relaciones laborales a través compromisos eficaces de los empleadores para mejorar las formas de vinculación del personal, buscando la celebración de contratos de trabajo con vocación de permanencia, en los términos de la ley. 35 BIBLIOGRAFÍA Universidad Militar Nueva Granada. (2016). Material Académico – Seminario de Grado. Bogotá D.C. Declaración tripartita de principios sobre las empresas Multinacionales y la política social. 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Congreso de la República. 2011. Ley No. 1450 de Junio 16 de 2011. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010 - 2014. Bogotá. D.C Diossa, Olga Lucía. 2007. Tercerización o subcontratación un fenómeno de grandes dimensiones. Nuestro puesto de trabajo no está en venta. ICEM Bogotá. Ministerio de Trabajo. Síntesis de avances en los 5 años del Plan de Acción Laboral. Recuperado de http// sintesis%20de%20avances%20en%20los%205%20anios%20del%20PAL%20_2016%20(2).pdf