EL EJERCICIO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN MATERIA DETENCION PREVENTIVA BASADA EN PELIGRO PARA LA COMUNIDAD AUTOR JOHN ALEXANDER ROJAS DUQUE DOCENTE TUTOR DR. JULIAN ALBERTO ARDILA MORA UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA MAESTRIA EN PROCESAL DERECHO PROCESAL PENAL BOGOTÁ, D.C. 2016 El ejercicio del control de convencionalidad en materia detención preventiva basada en peligro para la comunidad1. John Alexander Rojas Duque2 Resumen. El control de convencionalidad, es un medio implementado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por el cual un Juez de un país suscriptor de la Convención Americana de Derechos Humanos, aplica directamente el corpus iure interamericano, cuando sus normas locales difieren del mismo. Este sistema, en el caso del proceso penal, y específicamente en materia de la detención preventiva, señala que los fines para privar del derecho humano de la libertad individual y con ello afectar la presunción de inocencia, sólo debe atender a fines procesales, como el prevenir la obstrucción de la justicia y el riesgo de fuga, e indicando expresamente que fines como el peligro para la comunidad no atiende a la preservación del proceso sino a un fin punitivo, lo que va en contra de la Convención Americana de Derechos Humanos. En la sistemática procesal penal colombiana, existen los tres fines sin diferenciarlos en procesales o no, por lo que se presentan dos estándares vigentes, debiendo acudirse al control de convencionalidad y principio pro persona, buscando el estándar que proteja en mayor medida al ser humano en sus derechos a la libertad y la presunción de inocencia, al momento de imposición de una medida de aseguramiento. Palabras clave: Control de convencionalidad, detención preventiva, peligro para la comunidad, libertad individual, presunción de inocencia, principio pro persona. Resumo. 1 Artículo de revisión temática como ejercicio de opción de grado de maestría. 2 Estudiante de la Maestría en Derecho Procesal Penal de la Universidad Militar Nueva Granada. Controle de convencionalidade, é implementado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, por que um juiz de um assinante para a Convenção Americana sobre Direitos Humanos país, aplica-se directamente a inter corpus jure, quando os padrões locais diferente do mesmo meio. O sistema interamericano de direitos humanos adverte que o objectivo de privar o direito humano de liberdade de uma pessoa e, portanto, possivelmente, a presunção de inocência no processo penal, só o fim de proteger o processo, como para evitar a obstrução deve expressamente, como indica o perigo para a comunidade da justiça e do risco de fuga, e, ignora o processo de preservação, mas uma ordem punitiva que vai contra a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, no procedimento sistemático penal colombiano, há três fins sem diferenciação; assim que dois recorreram aos padrões atuais devem convencionalidade controle e começar a olhar padrão pro persona que beneficia os seres humanos em seus direitos à liberdade e à presunção de inocência ao impor uma medida de segurança são apresentados. Palavras-chave. Controle de convencionalidade, custódia, perigo para a comunidade, a liberdade individual, a presunção de inocência, pro persona começando. Introducción. Colombia, suscriptora de la Convención Americana de Derechos Humanos, está sometida a las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que obliga a todos los funcionarios y jueces a acatar la misma, en respeto de los tratados suscritos, ratificados y bajo el principio del pacta sunt servanda. Existen eventos donde la normativa nacional pareciere contraria al Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, y para ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho uso de la figura del control difuso de convencionalidad, para que los funcionarios públicos de los países suscriptores, pasen sus normas nacionales por el filtro de la Convención Americana de Derechos Humanos, y si existe discordancia, y el estándar interamericano es más amplio en protección, se aplique éste en preferencia del nacional por inconvencional. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en 2013, al realizar un estudio sobre la privación de la libertad dentro de los procesos penales, al seno de los países latino americanos incluido expresamente Colombia, indicó que se está abusando de esta figura, y en uno de los aspectos del abuso de la prisión preventiva, muestra cómo se hace uso de fines distintos a los procesales para la imposición de la medida privativa de la libertad del procesado, afectando el derecho fundamental a la libertad individual y la presunción de inocencia del procesado. El corpus iure interamericano, reconoce actualmente dos fines procesales válidos para la privación preventiva de la libertad del procesado, cuando exista riesgo que éste pueda obstruir el normal desarrollo del proceso o cuando exista riesgo de no comparecencia por parte del mismo; pero señala igualmente que, atenerse a fines diferentes de los procesales, como los de prevención general que sólo pueden predicarse de la pena ya impuesta, no son fines procesales y afectan los derechos humanos de la libertad y la presunción de inocencia, como el fin peligro para la comunidad. En Colombia, en el sistema establecido constitucionalmente y reglado por la ley 906 de 2004, establece los tres fines enunciados como legítimos para privar provisionalmente de la libertad a una persona. En el sistema jurídico penal colombiano, en lo atinente a fines para la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad, encontramos dos estándares: la normativa interamericana que reconoce como fines sólo aquellos que protegen el proceso como evitar la obstrucción a la justicia y el riesgo de no comparecencia, y la normativa procesal interna que adiciona el fin peligro para la comunidad. Dentro del discurso interamericano de protección de derechos humanos, el Juez nacional es un juez interamericano y está sometido a las normas convencionales y a la jurisprudencia que de ella se derive, proveniente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero igualmente a las normas y Constitución Política, lo que va más allá de una discusión de bloque de constitucionalidad, pasando al denominado bloque de convencionalidad, por lo que el Juez Penal Municipal con Función de Control de Garantías, al momento de la decisión de imposición de medida de aseguramiento bajo el fin peligro para la comunidad, se encuentra con dos estándares de protección que lo llevan a resolver de la mano de la legalidad, que forma parte la convencionalidad, al igual de principios usados no sólo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sino también por la Corte Constitucional de Colombia, como lo es el principio pro persona, por lo que deberá garantizar los derechos humanos del procesado y deberá siempre, en el caso en concreto, verificar o no la aplicación del estándar interamericano o colombiano, en materia de fines para la abstención o imposición de una medida de aseguramiento. Por lo cual, los jueces de control de garantías ¿están obligados a realizar el control de convencionalidad cuando se trata de la procedencia o no de la medida de aseguramiento bajo el argumento de peligro para la comunidad, y en consecuencia aplicar el precedente interamericano? Metodología La presente revisión temática, se fundamenta en el análisis documental realizado primordialmente a revistas de la ciencia jurídica, de igual manera acudiendo a repositorios y páginas de entidades gubernamentales de justicia, como a los Archivos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su mayoría búsquedas y hallazgos virtuales, que permitieron la búsqueda no sólo de criterios intercomunes, sino también, en los distanciamientos de las posturas, que llaman al enriquecimiento crítico jurídico apoyado en literatura especifica. Resultados La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su informe sobre el uso de la Prisión Preventiva en las Américas, publicado en diciembre de 2013, indica que en Colombia entre el 2008 y 2012, se hizo un uso excesivo de la medida de aseguramiento basada en el peligro para la comunidad, la cual desconoce convenios internacionales y las garantías contenidas en estos, afectando derechos de los procesado. Lo anterior deberá llevar a abordar como núcleos problemáticos, el principio de convencionalidad, la prisión preventiva en sus aspectos fundamentales y, por último, la presunción de inocencia. El principio de convencionalidad, nace de la obligación de los Estados de asumir un compromiso frente a los tratados y convenciones que suscriben, incluida aquella obligación de adecuar su ordenamiento legal a aquellos compromisos supranacionales (Gómez, C. 2014, p. 36). En materia de derechos humanos, se habla del bloque de constitucionalidad desde los artículos 93 y 94 Constitucional, y aproximándonos al derecho procesal penal, se obliga a los operadores jurídicos a realizar un símil del control de convencionalidad, el cual se establece en la norma rectora procesal penal del artículo 3, de manera que cualquier análisis problemático ya sea factual o normativo, debe ser pasado por el tamiz convencional de todos aquellos convenios o tratados que formen parte del bloque de constitucionalidad. Entre otros, encontramos la Convención Americana de Derechos Humanos ratificada por Colombia, que refiere a derechos humanos que no pueden ser limitados en estados de excepción, como las garantías judiciales a las que una persona procesada penalmente tiene por el mero hecho de estar procesada, las cuales están establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana. Se centrará esta revisión temática en la aplicación de esa convencionalidad, en especial, de la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de detención preventiva, lo que no significa que se pueda hacer referencia a otros acuerdos internacionales de similar talante. Se debe tener en cuenta que forman parte de esa convencionalidad, el sistema de fuentes del sistema interamericano de derechos humanos, conformado por opiniones consultivas, informes, recomendaciones y decisiones de fondo sobre casos particulares, emitidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como legítimos intérpretes de la Convención Americana de Derechos Humanos (Gómez, 2014, p. 35). A la par, deviene el análisis de la figura procesal afectada como lo es la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, que en Colombia es impuesta por el Juez de Control de Garantías, función ejercida por un Juez Penal Municipal o por un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, según lo establece el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, quien, ya sea por solicitud del Fiscal General de la Nación o su Delegado o la víctima, pueden peticionarla según el Art. 306 del Estatuto Procesal (Bernal, 2014, p. 263), para la cual, tanto el petente como el mismo Juez, deben valorar aspectos desde tres esferas dadas en la misma ley 906 de 2014, como lo son:  Nivel fáctico (Artículo 308 inciso 1). Que exista un mínimo de elementos materiales de prueba y/o información legalmente obtenida, que permitan establecer la posible existencia del delito y hacer inferencias razonables de autoría o participación (Bernal, 2014, p. 263), lo que es conocido también como mínimo probatorio para la decisión.  Nivel legal o de fines (artículo 308 Numerales 1, 2 y 3, 309, 310, 311, 312) que la medida de aseguramiento se muestre necesaria, cuando del procesado se pretenda neutralizar el peligro de obstrucción a la justicia, el peligro de no comparecencia y el peligro para la comunidad (Bernal, 2014, p. 264).  Nivel constitucional (artículo 27) en donde toda decisión que afecte garantías fundamentales de las partes dentro del proceso penal, deben pasar por un test de proporcionalidad o lo que se conoce como el Test de constitucionalidad, que conlleva al análisis de la razonabilidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la solicitud, en pro de la afectación de la libertad del procesado, pues de no cumplirse este estándar, la detención devendrá en arbitraria (Gómez, 2014, p. 67). Se trata de análisis y verificaciones necesarias, de modo que si no se cumple alguno de estos requisitos, la medida no podrá ser impuesta por parte del Juez de Control de Garantías. En el nivel legal, se devela una dificultad que es criticada por la Comisión Americana de Derechos Humanos, por cuanto los fines de la medida de aseguramiento deben proteger el proceso penal, como lo son la valoración del peligro de fuga o de obstrucción a la justicia por parte del procesado, lo que no se predica del fin peligro para la comunidad, pues, no protege el proceso (C.I.D.H, 2013, p.4), sino que en sí mismo es un fin de la pena, como lo es el de la prevención establecida en el artículo 4 de la ley 599 de 2000, por lo que tener en cuenta esta valoración es afectar de manera directa la libertad, la presunción de inocencia, y con ellas las demás garantías del procesado (C.I.D.H, 2013, p.38). Esta correlación de conceptos desde el Informe sobre el Uso de la Prisión Preventiva en las Américas de 2013, a la presunción de inocencia como garantía legal artículo 7 del Código de Procedimiento Penal, como Garantía Constitucional artículo 29 Inciso 2, y como garantía convencional desde la Convención Americana articulo 8 Numeral 2, que ha llevado a una fórmula conocida por cualquier persona, aún ajena a las lides jurídicas, consistente en que la persona procesada es inocente hasta que se demuestre lo contrario, norma que obliga a que los procesados penalmente sean tratados por todo el conglomerado como personas inocentes, no sólo porque la ley y la Constitución lo indique, sino también porque los operadores jurídicos son obligados a cumplir con esos estándares internacionales, en especial, el marcado por la Convención Americana de Derechos Humanos. Por ello, la solicitud y posterior imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad desde el fin peligro para la comunidad, posiblemente afecta la garantía de la presunción de inocencia como derecho humano. Los operadores judiciales, están en la obligación de fundamentar las peticiones dentro del proceso penal; esta obligación le compete a la Fiscalía General de la Nación, a la Víctima y/o su Apoderado en cuanto a medidas de aseguramiento se refiere según el art. 306 del Código de Procedimiento Penal, más aún se asienta esta obligación a los operadores jurídicos encargados de definir si se impone o no este tipo de medidas privativas de la libertad. Es así como los operadores judiciales no pueden realizar el ejercicio de razón suficiente en su petición, si previo a ello no han pasado por el tamiz de convencionalidad las normas legales aplicables al caso en concreto, pero de hacerlo, se encontrarán que la legislación procesal penal colombiana, que permite la utilización del peligro para la comunidad como fin para la imposición de una medida de aseguramiento dista de las normas, recomendaciones, opiniones consultivas y decisiones del sistema de justicia creado por la Convención Americana de Derechos Humanos, conformado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Recordar al procesado desde el inicio en audiencia preliminares y durante todo el proceso que será tratado como una persona inocente, y en la mayoría de los casos, realizar audiencias concentradas que se llevan a cabo entre las primeras 36 horas posteriores a la captura, donde se solicita y se impone una medida de aseguramiento bajo el fin peligro para la comunidad, el cual no protege el proceso, se convierte en una forma de aplicación de una pena anticipada pues, lo que se pretende al imponer la medida de aseguramiento en estos es casos es la prevención general y/o especial, lo que resulta contradictorio (Pacheco, 1976, p.399), pues es uno de los fines de la pena. Considerando que se presenta una contradicción, pues todo un plexo constitucional y legal indican que sí se puede valorar el peligro para la comunidad e imponer una medida de aseguramiento privativa de la libertad, pero desde la convencionalidad no es factible, pues así lo ha hecho ver los órganos encargados de vigilar el cumplimiento de la convención americana (Corte IDH, 2006, p.124), por lo que deberá abordarse este tema desde los conceptos más básicos para llegar al complejo tema de la soberanía de los Estados y cuanto ceden de ella al momento de someterse a la vigilancia y obligación de cumplimiento de un tratado como lo es la Convención Americana de Derechos Humanos, máxime si la misma Constitución y su intérprete la Corte Constitucional, indican que este tipo de convenciones si debe ser respetadas y forman parte del bloque de constitucionalidad, siendo normas al mismo nivel de la Constitución Política. Así las cosas, ya sea por la figura del bloque de constitucionalidad, o por la figura del principio de convencionalidad, toda decisión debe ser tomada de acuerdo a los estándares internacionales ratificados por Colombia en materia de derechos humanos e inaplicar las disposiciones legales que le sean contrarias (Corte IDH, 2006, par. 124). Estándares normativos aplicables para la protección de los derechos del procesado a privar de la libertad. Las fuentes del derecho le ayudarán a los operadores jurídicos a comprender no sólo el problema jurídico y sus dimensiones sino también el planteamiento de la necesidad de aplicación e interpretación del sistema que se entra a abordar. La Convención de Viena del 23 de mayo de 1969, ratificada por Colombia a través de la ley 32 del 29 de enero de 1985, indica en su preámbulo, el entendimiento y respeto que debe existir entre Estados, pero a la vez, han de promover el respeto universal por los derechos humanos; por otra parte, desde el artículo 26 de la Convención de Viena se indica el principio general del Pacta Sunt Servanda, que no constituye más que el principio de buena de fe en la suscripción y acatamientos de las normas de los tratados suscritos entre Estados soberanos, donde fijan una reglas de entendimiento en diferentes contextos comunes. De igual manera, desde el artículo 27 de ésta, la Convención indica que cuando los Estados suscriben un tratado, se obligan también a adecuar su sistema jurídico interno en la medida que priman las normas de los tratados, para el caso colombiano al hablar de Estado, se refieren a los estamentos y personas que representan al Estado, que desde una estructura tríadica básica, desde el artículo 113 de la Constitución Política indica qué entidades le constituyen, y son quienes en sus diferentes funciones, representan al Estado. El derecho de los tratados se refiere a los derechos humanos, y es ineludible referirse a la Declaración Universal de Derechos Humanos expedida el 10 de diciembre de 1948 por la ONU, pues su surgimiento no es más que la respuesta a una crisis planetaria, promovida por las barbaries de la segunda guerra mundial. Así lo indica su preámbulo, que constituye un recordatorio a la humanidad sobre el respeto universal de los derechos humanos, y que cualquier fin último normativo, debe descansar en ese paradigma humanista y no en el mero legalismo o culto a la ley por la ley; desde este estadio normativo universal, descansan dos derechos que girarán en este escrito. El artículo 9, habla del derecho a la libertad como garantía universal del ser humano, que sólo debe ser afectado por los Estados por motivos previamente establecidos en la ley, y desde el artículo 12 núm. 1, se presenta una liminar garantía establecida en los procesos penales occidentales, siendo aquella la presunción de inocencia, que enseña que la persona procesada se ha de tratar como una persona inocente, y ese trato debe provenir primordialmente del Estado, en quien descansa esa facultad de investigar y juzgar a los presuntos responsables. Llegando a un estadio regional, Colombia adhiere a la Convención Americana de Derechos Humanos el en la ciudad de San José de Costa Rica, la que denominaremos en adelante CADH, adhesión que incluyó al país en el Sistema de Protección Interamericano de Derechos Humanos, en donde los Estados se comprometen más que a cumplirlos, a promoverlos, respetarlos y garantizarlos. En esa medida, el mismo convenio de la OEA, del que forma parte activa Colombia, le exige que debe adecuar su derecho interno a las normas de la CADH, como veremos más adelante. En abstracción a la situación problemática planteada, se establecen como garantías del procesado privado de la libertad, las contenidas en el artículo 5 Núm. 4, en la que se establece que los procesados en situación de prisión preventiva deben estar separados de los condenados, artículo 7 núm. 2, que la privación de su libertad individual sólo puede atender a condiciones previas previstas en la ley, Núm. 3. El mismo artículo señala que no habrá detenciones arbitrarias y lo es toda aquella que no esté amparada en la ley previa. También desde el artículo 8 del estatuto regional, referente a las garantías judiciales, el numeral 2, inciso 1º, refiere a la universal garantía de presunción de inocencia, la cual prevalecerá, indistintamente el caso, hasta que la persona sea judicialmente condenada. Frente a derechos como las garantías judiciales, estos no pueden ser limitados ni siquiera en la figura constitucional del Estado de Excepción, por el contrario, estas garantías se deben mantener, tal u como lo indica la opinión consultiva OC-9/87, referente a las garantías judiciales en los Estados de Emergencia, que a la postre indica en su párrafo 29: 29. El concepto de debido proceso legal recogido por el artículo 8 de la Convención debe entenderse como aplicable, en lo esencial, a todas las garantías judiciales referidas en la Convención Americana, aún bajo el régimen de suspensión regulado por el artículo 27 de la misma. El Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, creado por la CADH en los capítulos VII y VIII, erige la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en adelante CIDH, cuya misión es la de promover la observancia de los derechos humanos y de servir de órgano consultivo, no sólo a la Organización de Estados Americanos OEA, sino también a los países miembros y la Corte Interamericana de Derechos Humano, en adelante Corte IDH, que es el órgano idóneo para la aplicación e interpretación de la CADH. Estos dos organismos, por medio de sus decisiones de fondo, informes, opiniones consultivas, se dan a la tarea de interpretar y dar a conocer el contenido real y útil de la CADH. Remitiéndonos al caso Colombiano, por medio de la ley 16 de diciembre 30 de 1972, se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, y con ella las obligaciones del pacta sunt servanda y las contenidas en la misma CADH, obligaciones que son claras en su artículo 1º, que obliga a respetar las garantías convencionales a las personas sometidas a la jurisdicción del Estado suscriptor, y el artículo 2º que obliga a que el Estado parte, tome medidas legislativas u otras que permitan adecuar su derecho interno, para el ejercicio de derechos y libertades contenidas en las normas convencionales. Así las cosas, observamos un fiel reflejo de lo visto en el derecho de los tratados, claras manifestaciones del deber de respetar las normas del tratado y de adecuar el derecho interno, sin que sirva de excusa la no aplicación del tratado por reglas de derecho interno. Con respecto a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por el artículo 42, los Estados parte se comprometen a presentar los informes que requiera la CIDH sobre asuntos económicos y sociales; por el artículo 43, los Estados parte se obligan a presentar a la CIDH información de la manera como las normas internas aplican las disposiciones de la convención. Con respecto a la Corte IDH, por medio del artículo 68, los Estados parte se obligan a acatar las decisiones en los asuntos donde sean partes, al igual que en las decisiones donde se impongan indemnizaciones, se puedan ejecutar bajo el mismo procedimiento interno para la ejecución de sentencias en contra del Estado. De las anteriores normas Convencionales asumidas por Colombia, se desprenden las siguientes obligaciones:  Promover, respetar y garantizar los Derechos Humanos.  Adecuar el sistema jurídico interno a la CADH.  Suministrar a la CIDH informes y estudios necesarios para velar y efectivizar las disposiciones convencionales.  Acatar los fallos emitidos por la Corte IDH.  Solicitar las interpretaciones correspondientes de las normas y fallos del Sistema Americano de Protección de Derechos Humanos a la Corte IDH. Tenemos como fuente formal y arraigada en el derecho la Jurisprudencia, como aquellas decisiones Jurisdiccionales emitidas por órganos competentes de cierre, que tienen como función la de interpretar las normas y unificar criterios frente a las normas aplicables en cada caso. En nuestro contexto, se tendrán como tal, las decisiones emitidas por la Corte IDH, sin desconocer que la CIDH realiza informes en donde se valora o no el cumplimiento de los derechos humanos dentro de los países miembros. Para García S.: Se ha confiado a esta la atribución de interpretar y aplicar Dicha Convención. Es el intérprete oficial del tratado americano. No se ha conferido semejante atribución a ninguna otra instancia, sin perjuicio de las facultades asignadas a la Comisión Interamericana, que no es un ente judicial (2011, pg. 222). Retomando las obligaciones de los Estados, la Jurisprudencia emanada de la interpretación de la Convención, ha promovido la figura del control de convencionalidad. Las decisiones que han implementado esta son:  Caso Mirna Mack Chang vs Guatemala 2003.  Caso Tibi vs Ecuador 2004.  Caso Vargas Areco vs Paraguay 2006.  Caso Almonacid Arellano vs Chile 2006.  Caso trabajadores cesados del congreso vs Perú 2006.  Caso la Cantuta vs Perú 2006.  Caso Boyce y otros vs Barbados 2007.  Caso Heliodoro Portugal vs Panamá 2008.  Caso Rosendo Radilla vs México 2009.  Caso Manuel Cepeda Vargas vs Colombia 2010.  Caso comunidad indígena Xacmok Kasek vs Paraguay 2010.  Caso Fernández Ortega y otros vs México 2010.  Caso Rosendo Cantú y otra y México 2010.  Caso Isben Cárdenas e Isben Peña vs Bolivia 2010.  Caso Vélez loor vs Panamá 2010.  Caso Gomes Lund y otros vs Brasil 2010.  Caso Cabrera García y Montiel Flores vs México 2010.  Caso Gelman vs Uruguay 2011.  Caso Norin Catriman vs Chile, sentencia de 29 de mayo de 2014, párr. 436 En el caso colombiano, no puede ser ajena la figura, pues ya ha declarado como responsable internacional y se le ha recordado el deber del control de convencionalidad dentro de las decisiones:  Caso masacre de Santo Domingo vs. Colombia. 30 de noviembre de 2012. Serie c no. 259, párr. 142.  Caso Duque vs. Colombia. 26 de febrero de 2016. Serie c no. 310, párr. 85, 143 y p. 77. Desde la evolución de su jurisprudencia, la Corte IDH asume la doctrina del control de convencionalidad, en donde los jueces nacionales están en la obligación de inaplicar por in-convencionales las normas internas que vayan en contra de las normas de la CADH, prefiriendo la aplicación de estas últimas (Sagüés N. 2011). Esta obligación lleva pues a que los operadores jurídicos modifiquen a través de criterios jurisprudenciales las normas internas vigentes, en los eventos en las que éstas estén en contravía de las disposiciones convencionales, en aras de concretar una definición de control de convencionalidad que podamos utilizar, acudimos al Fallo Almonacid Arellano (2006): Cuando un estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. (Párrafo 124) Con lo anterior, y en materia de derechos humanos en la doctrina, se amplía el concepto pues no sólo son estos en medida y proporción del texto constitucional, sino que, por pacto internacional, también lo serán aquellos que provengan del sistema que crea la CADH, incluido como ya se indicó, la jurisprudencia interpretativa y creadora del Corte IDH. (Quinche M. 2009). En materia penal colombiana, desde lo ordenado en el Art. 3 del Código de Procedimiento Penal, las normas de la Convención tanto las legales como las jurisprudenciales, deben ser prevalentes ante el orden procesal interno (Agencia Nacional de Defensa del estado, 2013). De esa manera, deben incorporarse los estándares internacionales de la Convención al sistema procesal constitucional y penal colombiano. Surge pues un concepto de control de convencionalidad, en donde es concurrente que la consecuencia de que una norma interna que va en contra de una norma de la CADH, no puede aplicarse, debe excluirse del proceso de adjudicación por ser contraría a la convención. (Nogueira, H, 2012). Desde la doctrina (Sagüés N. 2011, García S. 2012), se ha entendido el control de convencionalidad como control concentrado, originario propio o externo, como aquel que hace la Corte IDH, como tribunal supranacional, al examinar los casos que aquella conoce y de los que, en hermenéutica de la CADH, aplica aun inaplicado normas de los suscriptores por ser contrarias convencionalmente. A la par el control difuso o también llamado control interno de convencionalidad, es aquel que ejercen los jueces de los países suscriptores, cuando realizan el proceso de adecuación jurídica y pasan las normas legales internas por el tamiz de la CADH, y en caso de que no se logre el estándar internacional, se inaplique por inconvencionalidad. Lo anterior, genera problemas no solo de interpretación, sino que genera inconvenientes dentro de la cultura jurídica de un Estado, pues en voces de Nogueira H., permitir que los jueces en la práctica hablen de convencionalidad, generaría inconvenientes insoslayables. (2012, pg 31), En el caso colombiano, la sentencia C-715 de 2012, en su ítem 4.3 le da el carácter de vinculante y obligatorio a las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las cuales son vinculantes para el estado colombiano: Finalmente, es de suma importancia para el presente estudio de constitucionalidad poner de relieve que en diversas oportunidades esta Corporación se ha pronunciado respecto de la obligatoriedad y vinculatoriedad de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya competencia ha sido aceptada por Colombia y por esta Corporación de conformidad con el artículo 93 superior, al ser ese alto Tribunal el órgano competente de interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos. Fundamentada la anterior sentencia en decisiones como la C-406 de 1996, C-010 de 2000, Sentencia C-370 de 2006. En posterior sentencia la Corte Constitucional indico que no es Juez Convencional y que la Convención Americana de Derechos Humanos no tiene carácter supraconstitucional, la sentencia C-500 de 2014 abre la posibilidad de aplicar las normas convencionales bajo el control de convencionalidad, siempre que se haga con las limitaciones que se plasman por la Corte Constitucional, así: No obstante, podría considerarse hipotéticamente la posibilidad de reabrir un asunto previamente examinado por la Corte Constitucional, en aquellos casos en los cuales: el parámetro de control haya sido una norma integrada al bloque de constitucionalidad en sentido estricto; (ii) los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos hayan variado radicalmente y de forma clara el sentido de la norma; (iii) la nueva interpretación resulte compatible con la Constitución Política; (iv) ofrezca un mayor grado de protección a los derechos, que el otorgado por la Constitución; (v) se integre a la ratio decidendi de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y (vi) sea uniforme y reiterada (2014, ítem 2.6). En esta decisión, la aclaración de voto de la Magistrada Gloria Estella Ortiz Delgado, sienta las bases de la dicotomía que puede llegar a presentar la existencia del control de convencionalidad en el sistema colombiano en el entendido que la Corte debió abordar con más profundidad este tema: 8.- Por otra parte, y en lo que respecta al tema del "Control de Convencionalidad", considero que la sentencia de la referencia debió pronunciarse de una manera más profunda y efectiva sobre el alcance y significado que para el derecho colombiano tiene la exigencia interpretativa que propone la Corte Interamericana, en la medida en que siguen siendo constantes las diferentes aproximaciones a la figura y al bloque de constitucionalidad, en el escenario nacional. Sin embargo, teniendo en cuenta que frente a todos estos fenómenos contemporáneos la ambigüedad persiste, creo que es una tarea pendiente y necesaria de este Tribunal, evaluar de una manera más aguda y hacia el futuro, cuál será el papel que a ciencia cierta tendrá la jurisprudencia de la Corte Interamericana en el derecho interno colombiano y cuál será el alcance exacto del "Control de Convencionalidad" enunciado, en el análisis jurídico y en la labor de las autoridades judiciales nacionales. En este mismo orden de ideas la sentencia C-390 de 2014, en su párrafo 6, presenta como fundamento no solo la Convención Americana de Derechos Humanos, sino también las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para hablar del derecho al plazo razonable, permitiendo deducir la calidad de fuente jurídica de dicho sistema jurídico, del cual al aplicarlo y ser base de la decisión no se está haciendo algo diferente que un control de convencionalidad. Por su parte la sentencia C- 084 de 2016, que analizo la constitucionalidad del acto legislativo 001 2015, con respecto a la reforma art. 221 de la Constitución Política sobre la justicia penal militar, indicó en el párrafo 84 que los sistemas de protección del derecho internacional humanitario (DIH) y el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), son normas de ius cogens. Esta doctrina del control de convencionalidad, incorporada por la Corte IDH dentro del orden jurídico supranacional, y que forma parte del sistema de fuentes del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, fue plasmado por el legislador colombiano en la ley 906 de 2014, por lo que no puede entenderse dicha doctrina como una injerencia indebida o excesiva por un órgano supranacional, pues la misma legislación penal ordenó como norma rectora, el acudir a los tratados internacionales de derechos humanos, que deberán ser aplicados en materia penal. Así, cualquier interpretación de los tratados antes mencionados que hagan los órganos competentes para su hermenéutica, debe ser acatada de igual manera, y no puede pretenderse hacer una mixtura entre bloque de constitucionalidad y aspectos internos de interpretación de jurisprudencia bajo el rasero colombiano, por lo que estas limitaciones contenidas en la sentencia C-500 de 2014, para aplicar el control de convencionalidad son inconvencionales. En esa proporción, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha requerido a Colombia y a otros países suscriptores, en el contexto de derechos humanos en materia de privación de la libertad provisional en cuanto a sus fines, que no va con la Convención Americana la aplicación del fin extraprocesal de Peligro para la comunidad a la hora de la imposición de una medida de aseguramiento (CIDH, 2013, p.4), por lo que para entender este llamado de atención conceptualizaremos sobre la ubicación de normas constitucionales pertinentes. La libertad personal, es de aquellos derechos fundamentales más valorado después del derecho a la vida, como la base para el ejercicio de los demás derechos, de allí que se ocupen constitucionalmente de ella, como valor en el preámbulo, como fin último del Estado, principio artículo. 2, en donde todos los entes estatales están en la obligación de promoverla y derecho fundamental desde los artículos 13 y 28 primordialmente. La Corte Constitucional, se refiere a la libertad personal, así: La Constitución asegura la inviolabilidad de la libertad de la persona humana y lo hace de manera radical: "Toda persona es libre" (C.P. art. 28). El núcleo esencial de la libertad personal está constituido, de una parte, por la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios y, de otra, por la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente. El artículo 28 de la C.P., de un modo no taxativo, enumera conductas que atentan contra el núcleo intangible de la libertad personal y que ilustran bien acerca de sus confines constitucionales: "Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley (C- 301, 1993, Párrafo. 14). En este extracto, encontramos dos aspectos que ubican el concepto, el primero de ellos, da una de definición clara de lo que es la libertad personal en donde la posibilidad de actuar, de la individualidad y la elección personal, priman siempre que no se afecte a la colectividad. Un segundo concepto, propende la protección por vía negativa del valor-fin y derecho, siendo un mandato al mismo Estado y al conglomerado social, para que no afecte esta garantía, salvo la misma reserva judicial y legal que se presenta en el mismo artículo. Verificado el concepto Constitucional de libertad personal, y en él anunciada una de las formas para afectarla, que es la detención preventiva, que podemos definir como una medida cautelar que afecta a una persona, por medio de la cual dentro de un proceso penal, se priva de su libertad personal de manera provisional, bajo el cumplimiento de requisitos previamente establecidos en la misma Constitución y la ley procesal penal vigente para el procesamiento penal, para nuestro caso la ley 906 de 2004, aunque hay coexistencia con la ley 600 de 2000. La misma Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha recalcado: La privación de la libertad, como medida cautelar y no punitiva (2013 párrafo 22). Quiere decir que la medida de privación preventiva de la libertad, no es una anticipación de la pena, dado su carácter preventivo y provisional. En la práctica judicial, en audiencias preliminares, en donde se debate sobre la afectación a derechos fundamentales, se escuchan una recurrida frase “Los derechos fundamentales no son absolutos” (Armenta T, 2014, pg. 172). La libertad personal es uno de aquellos derechos fundamentales que pueden llegar a afectarse dentro del proceso penal, pero esas afectaciones procesales de derechos fundamentales debe estar sometida a unos límites, los cuales se vienen imponiendo desde el fin de la segunda guerra mundial, en donde una serie común de presupuestos deben darse para que proceda la limitación del derecho fundamental, lo que pretende erradicar la arbitrariedad estatal en materia de limitación de garantías, dentro de un proceso sancionatorio como el penal, huelga recordar a la CIDH, caso Suarez Rocero: Esta Corte estima que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto está expresado en múltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos y, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3). En caso contrario se estaría cometiendo una injusticia al privar de libertad, por un plazo desproporcionado respecto de la pena que correspondería al delito imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en contra de principios generales del derecho universalmente reconocidos. (1997, Párrafo 77) En este asunto, se captura el 23 de junio de 1992, a una persona que es sometida a tratos crueles e inhumanos, pero mucho después de un mes, el 23 de julio se define su encarcelamiento, por lo que, como lo indica la CIDH, este tipo de garantías o límites deben de respetarse no importando quien sea la persona, e independiente de la naturaleza del delito o la gravedad de la conducta (2013, Párrafo 38), lo que constituye una mera afirmación basada en la concreta interpretación de normas constitucionales y legales que reflejan normas constitucionales. Antes de pasar a esos requerimientos límites, para que se pueda afectar el derecho de la libertad personal por medio de una medida de aseguramiento, se recalcan los principios de reserva judicial y el de reserva legal. Como reserva judicial, se establece en nuestro caso dentro del mismo art. 28 Constitucional, en la medida que la libertad sólo podrá ser afectada por orden de autoridad judicial competente, en este caso el Juez Penal Municipal Con Funciones de Control de Garantías, quien impondrá la medida cautelar de carácter provisional y no definitivo, como lo es una decisión de fondo condenatoria. No es del caso referirnos a la flagrancia. Frente a la reserva legal, se refiere que es la misma ley, quien establece los procedimientos para que proceda la aplicación de este tipo de medidas cautelares personales. Reconociendo la tensión de derechos que se presenta a la hora de evaluar la imposición de una medida de aseguramiento, desde la legislación colombiana, los arts. 27, 307, 308 y 313, de la ley 906 de 2004, se presentan unos requerimientos esenciales que deben ser analizados por el Juez competente a la hora de decidir sobre la imposición de la detención preventiva:  Inferencias razonables de autoría.  Se proteja un fin legítimo.  Que la medida solicitada soporte el test de proporcionalidad.  Cumplidos todos ello sin excepción procede la medida de aseguramiento. Enunciados, se hace necesario abordarlos individualmente: 1. La existencia de un mínimo probatorio, no sólo de la existencia del delito sino también, de la existencia de información legalmente obtenida y elementos materiales probatorio que vinculen como presunto autor o participe, a la persona imputada que ha de imponérsele, y es apenas un requerimiento primigenio que para iniciar el debate se presente sustento mínimo probatorio. Bernal, J. Montealegre, E. indican: Lo anterior porque nos encontramos frente a una colisión entre la detención preventiva y el derecho a la libertad (2013, pág. 523). Es decir, que exista una posibilidad real representada en material probatorio, de que el procesado es el posible autor o participe. En este punto, se trae a colación la necesidad de ese mínimo probatorio, o en nuestro caso, esas inferencias razonables de autoría, elemento también reconocido por la Corte IDH, como necesario a la hora de discutir una solicitud de medida de aseguramiento privativa de la libertad, abordado en diferentes decisiones:  Decisión de la Corte IDH caso Tibi vs Ecuador, Fondo. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. en el voto razonado el Juez Hernán Salgado Pasantes: “4. Si, como en el presente caso, el juez observa, objetivamente, que no existen pruebas que fundamenten la prisión preventiva ¿cómo se puede mantener ésta sin límite de tiempo? ……..  Decisión de la Corte IDH Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, excepciones preliminares, Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007: … para restringir el derecho a la libertad personal a través de medidas como la prisión preventiva deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso haya participado en el ilícito que se investiga… …...el Estado no debe detener para luego investigar, por el contrario, sólo está autorizado a privar de la libertad a una persona cuando alcance el conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio. Sin embargo, aún verificado este extremo, la privación de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que sólo se puede fundamentar, como se señaló anteriormente (supra párr. 93), en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia (párrafo 101). 2. Que se proteja un fin legítimo. Cuando se habla de fines legítimos, se esta refiriendo a aquellos que justifican la privación de la libertad de una persona. Indudablemente se han considerado en nuestra legislación interna 4 fines legítimos, desde la ley 906 de 2004.  Peligro de obstaculización de la justicia (artículo 309).  Peligro contra la sociedad o la víctima (artículo 310 y 311).  Riesgo de no comparecencia (artículo 312). Fines legítimos para la detención preventiva. Desde el artículo 250 de la constitución inciso 2º numeral 1, se otorga a la Fiscalía General de la Nación, la facultad de solicitar la imposición de medida de aseguramiento dentro de los procesos penales y ante los Jueces de Control de Garantías, bajo los siguientes fines:  Asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal.  La conservación de la prueba.  Protección de la comunidad en especial de las víctimas. Estos fines, son anunciados como constitucionales por la Corte Constitucional, cada vez que se refiere a las medidas de aseguramiento, entre otras: Tabla 1. Jurisprudencia constitucional relacionada con los fines de la medida de aseguramiento Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C- 479 de 2007. Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis (13 de junio de 2007). Párrafo 4.2. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-318 de 2008. Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño (30 de abril de 2008). Párrafo 5.2. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-425 de 2008. Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra (30 de abril de 2008). Párrafo 48 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-1198 de 2008. Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla (4 de diciembre de 2008). Párrafo 5.5.2. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C- 121 de 2012. Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva (22 de febrero de 2012). Párrafo 64 y 66. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C- 695 de 2013. Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla (9 de octubre de 2013). Párrafo 5.4. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C- 366 de 2014. Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla (11 de junio de 2014). Párrafo 5.7. Nota de la Tabla 1. Del análisis de dichas decisiones se encuentra la concurrencia en los fines y su conducencia a la hora de aplicarlos por parte del operador judicial. Estos fines constitucionales, que denominamos legítimos en la legislación y la Jurisprudencia Constitucional Colombiana, para la privación de la libertad, se ven desarrollados del art. 308 al 312 del Código de Procedimiento Penal Colombiano. Siendo de interés la protección de la comunidad. Anunciado en el art. 308 numeral 2º, el peligro a la comunidad se plantea así: 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad El artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, establece que para valorar la peligrosidad de un procesado se debe verificar la gravedad y la modalidad de la conducta punible, que serán suficientes para determinar si la persona representa un peligro para la comunidad, que en la reforma de la ley 1453 de 2011, plantea ocho causas en las cuales se puede determinar la peligrosidad del sujeto. 1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. 3. El hecho de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. (No se trascribe aparte inexequible) 4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional. 5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas. 6. Cuando se utilicen medios motorizados para la comisión de la conducta punible o para perfeccionar su comisión, salvo en el caso de accidentes de tránsito. (La nueva norma ley 1760 de 2015 no la introdujo en la reforma a este artículo) 7. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años. 8. Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada. Estos reformados por la ley 1760 de 2015. Nótese, cómo en acatamiento del mandato constitucional, y en ejercicio de la libertad de configuración legislativa, el Congreso adopta el peligro para la comunidad como fin legitimo para privar de la libertad a las personas sometidas a un proceso penal, incluso es aquel fin al que más glosas se ha dedicado en la norma, y más especificidades ha dado al operador jurídico Juez con funciones de control de garantías, para que se plantee ya no a petición de las partes, como lo indica la Constitución, sino también de oficio algunas circunstancias que hacen más peligrosa a la persona en ejercicio de su libertad. Visto lo anterior, se puede observar el conflicto planteado, pues la Corte IDH, en los casos sobre medidas de aseguramiento, deja una clara senda de los fines legítimos y procesales para privar a una persona de libertad, por medio de prisión preventiva. Como se puede observar, en las decisiones en donde se indica que los fines procesales son prevenir obstrucción al proceso, prevenir riesgo de fuga, pero el riesgo o peligro para la comunidad atiende a fines punitivos no procesales, por lo que va en contra de la Convención ADH, entre otras encontramos: Corte I.D.H., Caso Suarez Rosero vs Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C Nº 35, párrafo 77 Corte I.D.H., Caso López Álvarez. Sentencia de 1º de febrero de 2006. Serie C Nº 141, párrafo 69 Corte I.D.H., Caso Palamara Iribarne. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C Nº 135, párrafo 198 Corte I.D.H., Caso Acosta Calderón. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C Nº 129, párrafo 111 Corte I.D.H., Caso Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C Nº 114, párrafo 180 Corte I.D.H., Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C Nº 111, párrafo 153 Corte I.D.H., Caso Servellón García vs Honduras. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C Nº 152, párrafo 90 Por ello desde convencionalidad, la libertad personal del procesado debe ser respetada dentro del proceso, salvo las excepciones, con el fin de preservar la presunción de inocencia. Por lo que no se entiende cómo desde la estructura estatal de la que forman parte los operadores jurídicos - administradores de justicia, llámese Fiscal o Juez, tengan como normas de segunda clase las contenidas en la CADH, pues forman parte del Estado, el cual se comprometió a cumplir las reglas de la Convención. En ese sentido, todos los funcionarios estatales, incluidos los Jueces, no pueden alegar normas de derecho interno para dejar de aplicar las normas convencionales, y en ese evento, si se requiriere, deberían aplicar de manera directa las normas convencionales, realizando el mencionado control de convencionalidad, lo que sugeriría un cambio no sólo de legislación que suprimiera, en este caso, la privación de la libertad por causas del fin peligro para la comunidad, artículo 250 núm. 1 de la Constitución y artículos 308 y 310 de la ley 906 de 2004, sino también un cambio de paradigma judicial que les permitiera comprender a los órganos estatales, llámese Legislativo, Ejecutivo o Judicial, que los compromisos adquiridos en los tratados internacionales son ley para las partes que debe ser acatada de buena fe, y en este caso, los jueces y fiscales forman parte de este conglomerado llamado Estado, y al conocer y no aplicar, se actúa en contra de ese pacta sunt servanda, afectando derechos como la libertad y la presunción de inocencia. Posibilidad de aplicación de dos estándares. Para una mejor comprensión de la afectación al principio de convencionalidad, al momento de la solicitud e imposición de una medida de aseguramiento, bajo el fin de peligro para la comunidad, se abordarán conceptos tales como: los tratados internacionales y el cumplimiento de éstos por los pactantes, derechos humanos, el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, control de convencionalidad, control de constitucionalidad, el derecho a la libertad personal, la presunción de inocencia, la privación de la libertad de acuerdo a los fines dentro del proceso penal; ello, desde una perspectiva estructuralista y un enfoque hermenéutico dialéctico, en donde el tamiz internacional de los derechos humanos obliga a abordar cualquier análisis de afectación de derechos fundamentales dentro del proceso penal, desde previsiones locales que deben guardar coherencia con los mínimos estándares internacionales. Los Estados como entes dotados de poder soberano, no existen perse e individuales en su entorno, en la medida que requieren relacionarse dentro de contextos de existencia de otros Estados soberanos y surgen de estas relaciones los Tratados o Convenios Internacionales, normas de carácter supranacional que son vinculantes para los estados pactantes (Quinche M. 2014, p. 1). Se indica que los tratados son para cumplirlos o pacta sunt servanda, aforismo clásico que indica desde el Derecho Internacional, que los tratados deben ser guardados y cumplidos de buena fe por los contratantes, principio reflejado en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, de allí que los mismos Estados convengan en esa norma supranacional la forma de componer las diferencias que se susciten en la hermenéutica y aplicación de dicho derrotero de relación supraestatal. Uno de esos contextos en que se relacionan los estados son los Derechos Humanos, los cuales toman relevancia no sólo en su definición sino en su concienciación. Al final de la 2ª guerra mundial, en donde los desafueros del régimen nazi llaman la atención de la humanidad y generan una inflexión en el pensamiento del respeto de la legalidad por la mera legalidad, y recuerdan que la esencia del orden que se pretende establecer por las normas, no es para nada diferente que el desarrollo de la misma especie humana (Osuna, A. 2001. p. 74), partiendo de esa rememoración obligada del holocausto nazi, en palabras de la Organización de Naciones Unidas, en su página de internet al referirse al concepto derechos humanos, infiere que son: Los derechos humanos son garantías esenciales para que podamos vivir como seres humanos. Sin ellos no podemos cultivar ni ejercer plenamente nuestras cualidades, nuestra inteligencia, talento y espiritualidad (2015). En ese mismo contexto a nivel regional, tenemos el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, en el cual los Estados que conforman la Organización de Estados Americanos, tienen como carta de navegación, la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual tiene un listado de derechos humanos protegidos expresamente, y plantea la promoción, respeto y mecanismos de protección de los derechos de las personas que pertenecen a los Estados miembros; de igual manera, el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos cuenta con dos organismos de protección de derechos humanos creado por la CADH, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuyas funciones principales son las de elaborar informes sobre la situación de los derechos humanos en los países miembros, realiza trámite de casos individuales de violación a derechos humanos y adopta medidas cautelares de oficio o a petición de parte ante situaciones de gravedad y urgencia para la protección de derechos humanos, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es el organismo jurisdiccional idóneo para la aplicación e interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos. En sus funciones, emite opiniones consultivas a los Estados que lo soliciten, en referencia al sentido de las normas de la Convención, función contenciosa en la cual se demanda por la violación de los derechos humanos por parte de algún Estado miembro de la OEA, y dentro de éstos se pueden decretar medidas cautelares (Uprimny M, Uprimny, I y Parra, O. 2008. p. 110-127). Observamos pues, toda una estructura de protección de derechos humanos con una carta de navegación definida y unos órganos prestos a la promoción y protección de los derechos inherentes al ser humano. Debemos afirmar que la Jurisprudencia de la Corte IDH, como órgano jurisdiccional, unifica criterios frente a la interpretación de las normas de la CADH, sin desconocer los alcances de la CIDH y crea verdadera normas o reglas jurisprudenciales, para García S: Se ha confiado a esta la atribución de interpretar y aplicar Dicha Convención. Es el intérprete oficial del tratado americano. No se ha conferido semejante atribución a ninguna otra instancia, sin perjuicio de las facultades asignadas a la Comisión Interamericana, que no es un ente judicial (2011, pg. 222). Desde la evolución de su Jurisprudencia, la Corte IDH asume la doctrina del control de convencionalidad, en donde los Jueces están en la obligación de inaplicar por inválidas las normas internas que vayan en contra de las normas de la CADH, prefiriendo la aplicación de estas últimas (Sagüés N. 2011). Esta obligación lleva pues a que los operadores jurídicos pasen por encima de sus normas locales, si ellas van en contravía de las convencionales, y que en aras de concretar un concepto de autoridad, podemos acudir al Fallo Almonacid Arellano (2006): Cuando un estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. (Párrafo 124) Con lo anterior, en materia de derechos humanos, no sólo serán los reconocidos a nivel interno, sino que por pacto interamericano, lo serán entonces aquellos que provengan del sistema que crea la CADH, incluido como ya se indicó, la jurisprudencia interpretativa y creadora del Corte IDH. (Quinche M. 2009). En el concepto de control de convencionalidad, es concurrente que la consecuencia de que una norma interna que va en contra de una norma de la CADH, no puede aplicarse, es decir debe inaplicarse por inconvencionalidad (Nogueira, H, 2012). Desde la doctrina, se ha entendido el control de convencionalidad como control concentrado, originario propio o externo, como aquel que hace la Corte IDH como tribunal supranacional, al examinar los casos que aquella conoce y en los que interpretando la CADH, decide que existió alguna afectación aun inaplicado normas de los contratantes por ser contrarias convencionalmente, lo que hace por medio de sus decisiones de fondo. A la par, se presenta la posibilidad del control difuso o también llamado control interno de convencionalidad, que es aquel que ejercen los jueces del Estado parte, cuando realizan el proceso de imputación jurídica y pasan las normas legales internas por el tamiz de la CADH, y en caso de que no se logre el estándar internacional, se inaplique por inconvencionalidad. (Sagüés N. 2011, García S. 2012). Lo anterior genera problemas no sólo de interpretación, sino que genera inconvenientes dentro de la cultura jurídica de un Estado, pues en voces de Nogueira H: Permitir que los jueces locales en la práctica hablen de convencionalidad generaría inconvenientes insoslayables. (2012, pg 31), En el contexto de los Derechos Humanos, Colombia adhiere a la Convención Americana de Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica. La Adhesión a este Convenio internacional, incluyo a Colombia en el Sistema De Protección Interamericano de Derechos Humanos, en donde los Estados se comprometen a cumplirlos a promoverlos, respetarlos y garantizarlos. (Uprimny et al., 2008. p. 126). No podrá confundirse el control de convencionalidad con el bloque de constitucionalidad, pues este último consiste en entender que hacen parte de la Constitución unas normas que sin estar plasmadas positivamente en el texto constitucional, forman parte de ésta y son útiles para el análisis de constitucionalidad de normas legales (Uprimny, R. 2008. p. 31), es decir, se amplía el texto constitucional con normas que no siendo de la Constitución, son usadas como normas al nivel de la misma Constitución para hacer la valoraciones de si una norma es constitucional o no, mientras que el control de convencionalidad implica perse la inaplicación de una norma local de manera directa, pues no alcanza los estándares delimitados por el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. En ese mismo contexto, al referirse al proceso penal, en donde eventualmente se ven afectados derechos humanos del procesado tales como la libertad y la presunción de inocencia, en punto al procedimiento de la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, cuando el fin que busca la prisión preventiva es la protección a la comunidad. El núcleo problemático debe llevar al concepto de libertad personal como derecho humano, pues es probable que dentro del proceso penal, ésta sea afectada y al ser afectada se está anulando al ser humano, pues se trata de una condición necesaria para vivir y estar en sociedad (Aponte, A. 2006, p. 35), no por nada indico Carnelutti (1997): Para mí el más pobre de todos los pobres es el preso, el encarcelado. (p. 141). Se puede afirmar que se trata de aquel derecho fundamental más valorado después del derecho a la vida, como la base para el ejercicio de los demás derechos. La Corte Constitucional, como concepto de autoridad, se refiere a la libertad personal, así: El núcleo esencial de la libertad personal está constituido, de una parte, por la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios y, de otra, por la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente. (C-301, 1993, Párrafo. 14). La afectación de este derecho dentro del proceso penal, se realiza por medio de audiencia de solicitud de imposición aseguramiento de detención preventiva o prisión preventiva como la denomina la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Consiste en solicitud de privación de la libertad del imputado o acusado, dependiendo esta denominación del estadio procesal en que se encuentre, mientras se define el proceso por sentencia, o eventualmente terminación anticipada por preclusión. Se trata de la privación del derecho mientras dure el proceso, y se rige bajo los principios de reserva legal y judicial, por los cuales la privación de la libertad sólo se da por motivos previamente establecidos en la ley y la libertad se afectará en esa medida sólo por funcionario competente, en este caso, el Juez de Control de Garantías. (Guerrero, O. 2010. p. 91-92). Esa limitación procede en la medida que previamente la solicite el Fiscal General de la Nación o su delegado en audiencia preliminar, o en su defecto la Víctima o su apoderado, por lo que el Juez Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, aborda unas exigencias comunes, establecidas como correquisitos, así: Mínimo probatorio de donde se desprenda autoría o participación; Que se cumpla un fin con la medida. Se han definido como fines procesales aquellos que protege los intereses del proceso, como el riesgo de no comparecencia o el de obstrucción a la justicia y extraprocesales, como el peligro para la comunidad; Que se trate de delitos contra los cuales proceda de manera objetiva la medida de aseguramiento privativa de la libertad; Y demostrar que la medida es necesaria, proporcional y urgente o conocido como test de proporcionalidad. Estos tres requisitos deben darse al mismo tiempo para que proceda la prisión preventiva, según se desprende de Guerrero (2010, pg 110-113), Bernal G. (2014, pg 263-264) y Zuleta et al (2015, pg 177, 191-195). De lo anterior, podemos afirmar que la medida de aseguramiento de prisión preventiva es una medida provisional y preventiva con unos fines determinados y está sometida a reserva legal y judicial, donde los presupuestos para su procedencia deben ser valorados por el Juez Penal Municipal de Control de Garantías, quien es el llamado a imponerla de cumplirse estos. En punto al problema planteado, se ha conceptuado frente a unos fines legítimos, para la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, y se entiende por legítimos aquellos fundamentos por los cuales es necesario que la persona deba estar privada provisionalmente de su libertad, y los son los que tienden a proteger el proceso, es decir, los denominados fines procesales, como lo son el prevenir la obstrucción a la justicia y el normal desarrollo del proceso, y un segundo aspecto, la no comparecencia del procesado. Existe otro fin que se tiene como extraprocesal y que se asimila a los fines de prevención general y especial, que son asimilables a los fines de la pena y no es considerado un fin legitimo para proteger el proceso, ni del peligro de huida o del peligro de obstrucción: se trata de aquel que pretende evitar un peligro para la comunidad estando el procesado en libertad, en donde ciertas valoraciones hacen prever que el procesado en libertad ocasionará o pondrá en peligro a la comunidad y que se hace necesaria la privación de su libertad para que no afecte bienes jurídicos protegidos (Comisión IDH. 2013, p. 60, 61; Ferrajoli, L, 2014, p. 552; Benavides, D, 2014, p. 150). Otro concepto que ha de comprometerse en el entendimiento de la situación problémica, es la presunción de inocencia, en donde ya de aforismo se pasa a dicho de la cultura popular, en donde no solo sirve de argumento procesal penal, sino en cuanto escenario se señale a una persona como autora de tal o cual conducta que no le beneficie: toda persona se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad. Claro que en el entorno procesal penal surge su uso como garantía de prohibición de arbitrariedad, como garantía del respeto a ese ser humano, que no sólo estará a la espera de que el acusador le pruebe su culpabilidad, sino también, mientras se da esa odisea procesal, su calidad de inocente no se resquebraje y destruya en el ámbito procesal o ante la sociedad, hasta que sea declarado culpable. Este principio universal, que deviene en cuanta propuesta existe en el mundo occidental como fundamental en el proceso penal, tiene dos vertientes que plasma de manera clara Tisnés, J.: Se sostiene, al tenor de lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Penal, que la presunción de inocencia, a pesar de ser un derecho fundamental, necesita ser ponderado y por consiguiente, existirán casos donde se tenga que ceder frente a otros derechos del mismo rango, pues se trata de mandatos de optimización que obligan a que uno de ellos sea realizado en mayor medida (Alexy, 2007). Sin embargo, el presente escrito expondrá lo contrario, aduciendo que el principio de inocencia es absoluto en la medida que apenas puede ser roto por una sentencia condenatoria o la auto incriminación del indiciado, bien sea en la modalidad de aceptación de cargos o de incumplimiento de medidas de aseguramiento no privativas de la libertad. (2012, p 55). La vertiente de la presunción de inocencia absoluta, deviene del argumento más raído y presentado en todas las audiencias de control de garantías, en especial la de formulación de imputación, en la que tanto el Fiscal como el Juez de nuestro país, le recuerda al procesado y al público: Usted se presumirá inocente hasta se demuestre su culpabilidad y se emita sentencia condenatoria y esta quede en firme, lo que no se puede prestar a equívocos. La segunda vertiente, la que promueve el principio de inocencia relativo y que se argumenta en las audiencias de imposición de medida de aseguramiento, bajo las reglas de la ponderación, en la cual ningún principio es absoluto, y debe balancearse en presencia de otros en situaciones específicas, en los cuales se encuentre enfrentado con otro principio del mismo rango; entiende que los principios son mandatos de optimización y que deberán ceder en algún momento especifico. Debe tenerse en cuenta, que esta dualidad de pensamiento frente al principio de la presunción de inocencia, no es vaga ni mucho menos inútil, pues ello ha sido una continua dialéctica en nuestro escenario procesal a la hora de evaluar la constitucionalidad de las normas legales, que opten por la imposición de una medida de aseguramiento, optar por la postura relativa de la Corte Constitucional o la postura absoluta en materia contencioso administrativa por parte del Consejo de Estado a la hora de evaluar si una detención fue injusta o arbitraria (Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2013. p. 50). De acuerdo a los conceptos esbozados, a la hora de imponerse una medida de aseguramiento, los operadores jurídicos penales de Control de Garantías, deben actuar ejerciendo el control de convencionalidad a las normas colombiana, es decir privilegiando las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos, que según su texto y legítimos intérpretes la Comisión IDH y la Corte IDH, el fin peligro para la comunidad no puede aplicarse por inconvencionalidad, pues afecta de manera directa la presunción de inocencia dentro del proceso penal, es decir, el operador jurídico – el Juez Penal Municipal con Función de Control de Garantías, debe ejercer el control difuso de convencionalidad. De acuerdo con los presupuestos teóricos, la norma colombiana que permite la imposición de una medida de aseguramiento bajo el fin de proteger a la comunidad, debe inaplicarse por inconvencionalidad, por medio del control difuso de convencionalidad que haga el Juez Penal Municipal con Función de Control de Garantías, pues se trata de un fin no procesal, que promueve la prevención general y especial que está atribuido a la pena (causalidad), por medio del control difuso de convencionalidad que haga el Juez Penal Municipal con Función de Control de Garantías, con el fin de garantizar la presunción de inocencia como derecho absoluto (tendencia de desarrollo). Con relación a la regularidad interna, tenemos que la presunción de inocencia como garantía judicial establecida en la Convención Americana de Derechos Humanos, viene siendo afectada por las decisiones de imposición de medida de aseguramiento, de detenciones preventivas impuestas bajo el fin peligro para la comunidad, pues al valorarse ésta frente a un procesado en concreto, se hacen valoraciones extraprocesales que buscan proteger a la comunidad, lo que atiende a un fin de la pena, y no a fines que pretendan proteger el proceso como tal, según lo establecido por los legítimos intérpretes de la CADH. Acudir a este tipo de fines extraprocesales afectan de manera directa el derecho a la presunción de inocencia y la libertad del procesado, como postulados de la Convención. Frente a los contrarios dialécticos, se tiene que la presunción de inocencia, es un derecho humano reconocido por la CADH, que debe ser respetado dentro del proceso penal en el procedimiento de imposición de medida de aseguramiento, donde su presupuesto - fin peligro para la comunidad – no puede ser aplicado por control convencional por parte del Juez de control de garantías. Desconocer este control e aplicarse sin tener en cuenta las normas convencionales, hacen que el Estado Colombiano no cumpla con sus compromisos internacionales frente al respeto de los derechos humanos de los procesados, normas que se obligó a cumplir bajo el principio del pacta sunt servanda al momento de adherirse a la Convención Americana de Derechos Humanos, sin reserva alguna. Evolución Para una mejor comprensión y previo al abordaje académico, se debe recordar la afectación al principio de convencionalidad (Contreras R. 2015. pp.41). en el momento en que se solicita e impone una medida de aseguramiento, basados en el fin peligro para la comunidad, el que se ha abordado desde una perspectiva estructuralista y un enfoque hermenéutico dialéctico, en donde veremos cómo se ha establecido desde la segunda guerra mundial un nuevo orden público internacional de los derechos humanos y se han dado una serie de tratados como la CADH, que al ser ratificados por un Estado, ineludiblemente permea todo su sistema jurídico y su proceso penal interno, influyendo sobre las medidas de aseguramiento, incluidos sus fines, a la hora de privar de la libertad a una persona. Entrando al control de convencionalidad, se demarca la disyuntiva entre quienes indican que el respeto de los derechos humanos en el orden interno, se debe realizar por parte de los entes estatales, y en especial, de los operadores jurídicos, partiendo de la Constitución y del bloque de constitucionalidad, último que incorpora los tratados de derechos humanos, y una segunda línea entre quienes indican que la aplicación de tratados internacionales, en materia de derechos humanos, debe hacerse de manera directa, coincidiendo con la postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en donde se viene implementando que el operador jurídico, al caso en concreto, debe aplicar el estándar que mejor proteja al ser humano, aplicando el principio pro persona. En este primer análisis, encontramos posturas que delimitan la protección de los derechos humanos, basados en la estructura que tiene como cúspide la Constitución y la inclusión de los tratados por vía del bloque de constitucionalidad y control de constitucionalidad concentrado que realiza la Corte Constitucional, en la medida que la Constitución es norma de normas tal como lo establece el principio de supremacía constitucional del artículo 4, y que desde esa teoría monista constitucional, es la guardiana de ésta, quien interpreta la Constitución, y de esa manera, toda la legislación, incluida la que trata de derechos humanos, y entra por vía del Art. 93 de la Constitución al sistema normativo Colombiano, de manera que se articule y concilie al orden interno (Gómez, C, 2013; Pinzón, A. 2014) Incluso, una postura un poco más extrema la encontramos en (Robayo, F. 2013, pp 26), que señala que la misma Corte Constitucional ha determinado un reiterado estado inconstitucional de cosas, en donde algunos momentos la norma constitucional y legal riñen con un estándar internacional, en donde son los Jueces quienes están llamados a resolver el conflicto desde el test de proporcionalidad, reconociendo la existencia del respeto de los derechos humanos, pero indicando igualmente que en esta labor hay un triángulo necesario compuesto por: la Corte Constitucional, el bloque de constitucionalidad y el control de constitucionalidad. Se asume igualmente por (Mejía, D. 2013, pp. 240), que los tratados internacionales ni siquiera los que tratan de derechos humanos, tiene categoría supraconstitucional, pues son incorporados a la carta constitucional por vía del bloque de constitucionalidad, y dado el principio de prevalencia constitucional, no está por encima de la Constitución, están dentro de la Constitución Política, al punto de sostener esta autora, que en tanto los tratados internacionales de derechos humanos están dentro de la Constitución por vía de bloque de constitucionalidad, los ciudadanos pueden acudir a la demanda de inconstitucionalidad de normas que estén en contra de los tratados, es decir, se itera esta postura, en que el control de convencionalidad está supeditado al principio de supremacía constitucional. Una segunda postura frente a la aplicación la CADH a casos concretos por parte de los operadores jurídicos, no desconoce el respeto por la Constitución como norma de normas, ni tampoco del bloque de constitucionalidad pero plantea la necesidad del respeto de los compromisos internacionales adquiridos por los mismos Estados, en este caso, al respeto del Corpus Iure Interamericano, en tanto existe el control de convencionalidad como herramienta directa de protección de derechos humanos. Reconocen esta disyuntiva (García, A; Ramírez, L, 2014, pp.100), quienes indican que se debe dar prevalencia al derecho internacional en materia de derechos humanos, si el estándar internacional es más garantista que el estándar interno del derecho humano en el caso en concreto; de igual manera (Tisnes, J, 2012; Gómez, C. 2013), indican cómo los derechos humanos, en especial, la presunción de inocencia, tiene un origen, desarrollo y hermenéutica basado en los tratados internacionales. A su vez (Calderón, L. 2015. pp. 16, 30), el incumplir normas que afecten la presunción de inocencia, violaría normas convencionales, dando prevalencia a la CADH, dentro del sistema jurídico penal colombiano y aunque reconoce que el orden interno tiene normas sobre la detención preventiva, estas no se atienen a una política criminal seria ni acorde a los derechos humanos, sino que atiende a otro tipo de fines de protección social. En este punto existen otros autores con una postura absoluta, frente a la aplicación de estándares interamericanos de manera directa, como (Mora, J. 2014): Deviene absolutamente admisible que el Juez de garantías, en tanto “Juez interamericano”, ante la solicitud de la medida cautelar de prisión preventiva sustentada en las causales en este trabajo cuestionadas, realice una interpretación conforme al bloque de convencionalidad y, en su caso, las desaplique de forma directa –teniendo lógicamente que realizar un examen profuso del caso concreto-, manteniendo dicha decisión exclusivos efectos inter partes, en aras de mantener el bloque de convencionalidad y potenciar el resguardo de los derechos que le asisten a los imputados. (pp. 214). Similar postura asume (Contreras R. 2015. pp.44), en tanto indica que se debe atener como trasversal a las decisiones la CADH y su sistema de fuentes, en aras que forma parte del principio de legalidad, pues de no ser así, lo Estados deberán hacer reserva de la Convención en los aspectos que considere. Llegando a extremos en la aplicación del control - principio de convencionalidad, se plantean escenarios problémicos, donde la carta constitucional de un país incluso Colombia, sea convencional a un caso en concreto, es decir, que las normas constitucionales vayan en contra de algún postulado de la CADH. Se plantea que para la efectividad y protección del derecho humano en el caso en concreto, el Juez deberá aplicar de manera directa la Convención, eso sí, bajo un efecto inter-partes. (García, A. Ramírez, L, 2014, pp.100. Mora, J. 2014, pp. 214), en donde el juez no se quede sólo en lo afirmado dentro del bloque de constitucionalidad, sino que actué conforme al corpus iure interamericano, dándole un nuevo sentido a las obligaciones contraídas en materia de derechos humanos (Franco, P. (2015, pp. 27 - 28). Demarcadas las diferencias entre estos autores, son dos líneas que les refieren al control de convencionalidad, la primera que toma el control bajo la dependencia de la Carta Fundamental de cada Estado, y en nuestro caso, a la hermenéutica que realice la Corte Constitucional para conciliar esos tratados a nuestra Constitución y que formen parte de la misma en el bloque de constitucionalidad, y una muy marcada tendencia influenciada por el derecho internacional de los derechos humanos, expresada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la cual una Constitución y las normas que penden de ella en materia de derechos humanos, puede ser o no acorde a la Convención Americana de Derechos Humanos y los parámetros de su legítimo interprete, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo que el Juez Local entiéndase Juez interamericano, lo que debe preferir es la aplicación convencional, lo que no es sólo un disparate académico, sino una realidad como en México, que ante la andanada de condenas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, decidió asumir el control convencional como una obligación de los jueces, viéndose avocada a la realización de una reforma constitucional, que eleva dicha obligación a rango constitucional (Pérez, J. 2014. pp. 16), en donde todo juez penal, debe realizar control de convencionalidad a su decisión, en aras de respetar los derechos y alcances consagrados en la CADH y la Corte IDH. En un segundo momento, se observa cómo el fin peligro para la comunidad se entiende desde la CADH y desde su legítima intérprete la Corte IDH. Se trata como un fin de prevención general, que atiende a situaciones de protección que sólo incumben a la pena, por lo que es un fin ilegítimo a la hora de la imposición de una medida de aseguramiento (Bovino, A. 2007. pp. 32; Robayo, F. 2013. pp 28-29; Cruz, L. 2012. pp, 93-94; Ciprian, G. 2015. pp. 23; Calderón, L. 2015. pp. 19; Mora, J. 2014. pp. 193; Ferrajoli, L. 2014. pp. 553). En este segundo aspecto, existe un postura abolicionista de la privación de la libertad, que si bien adhieren a la continuidad de que el fin peligro para la comunidad no es legítimo desde la convencionalidad para imponer medida de aseguramiento, para los autores no existe ningún fin que legitime al Estado afectar la libertad de las personas sometidas al proceso penal, así: Los motivos en que se fundan las medidas de aseguramiento, y particularmente las razones por las que se impone una privativa de la libertad, son plausibles, buscan proteger bienes jurídicamente relevantes, están orientados a garantizar fines del Estado y en últimas de la sociedad, pero se olvida la figura de la prisión preventiva, o mejor, nos olvidamos quienes imponemos arresto preventivo, que existe un principio de más peso que esos fines, fundamentos o razones, y es precisamente el de presunción de inocencia. (Tisnes, J, 2012. pp. 71) En síntesis, la muletilla de los fines procesales no distingue lo que en el mundo es igual: el encarcelamiento preventivo, como la pena, son medidas represivas. El fin que se le asigne no puede justificar su pretendida legitimidad. (Bovino, A. 2007. pp. 34) La medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario es una consecuencia penológica anticipada. (Robayo, F. 2013. pp 28-29) En este rastreo, se encontró la postura contraria no solo a la continuidad, que entiende que la medida de aseguramiento basada en el peligro para la comunidad, es un fin ilegítimo asociado al fin punitivo, sino una postura que indica que si bien se pueden afectar derechos humanos, es un fin legítimo que está validado dentro del sistema jurídico colombiano. No puede ir en contravía del fin de la ley penal con principio de inocencia, ni viceversa, ya que se deben manejar criterios de justicia, seguridad, verdad, armonía en la sociedad, en la misma ley que se encarga de sancionar o restringir ciertas libertades debe ser debidamente soportada la peligrosidad de dejar en libertad a una persona ante el ente que se encarga de administrar justica en pro de la comunidad, atendiendo que en todo procedimiento penal el indicio de responsabilidad se probara durante la práctica de las pruebas, estas mismas recopiladas por el ente acusador que tiene la tarea de no dejar ningún caso en la impunidad. (Beltrán, E. Buitrago, Y. 2014. pp. 21). Deja planteado que la presunción de inocencia no es un principio absoluto, entrando en abierta contradicción con (Tisnes, J, 2012. y Bovino, A. 2007), para quienes la presunción de inocencia es un principio absoluto y no admite ningún tipo de ponderación, pues no puede entenderse una persona inocente en menor o mayor grado, ni mucho menos entender cosa distinta que la presunción de inocencia solo cede ante sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada. Por ultimo como tercer ítem, se encontró una continuidad en los autores rastreados, en la cual, la medida de aseguramiento bajo el fin peligro para la comunidad, al tratarse de una medida que busca la prevención de afectaciones a la comunidad, por parte de una persona frente a la cual no existe sentencia condenatoria ejecutoriada que le declare responsable del hecho que se le imputa, afecta profundamente la presunción de inocencia o principio de inocencia (Tisnes, J , 2012), y hiere el derecho a la libertad del ser humano. Incluso no puede, o por lo menos desde la comprensión de una estructura procesal penal, que se le indique al procesado que es inocente e inmediatamente se le imponga una medida que se tilda de preventiva, la que se cumple en las mismas condiciones que se cumplen las penas, y se abone a la pena el tiempo de detención preventiva (Tisnes, J, 2012). Para (Robayo, F. 2013. pp 27), sí se afecta la presunción de inocencia y demás derechos del procesado, en la medida que se instituye un derecho penal eficientista; incluso para (Bovino, A. 2007. pp. 46) se deja abierta la discusión, en tanto la prisión provisional no protege ni la libertad ni la presunción de inocencia, incluso (Tisnes, J, 2012. Pp.71), plantea una salida acorde al maltrato que sufre la presunción de inocencia en el caso planteado: Para que la prisión preventiva tenga asidero y alcance a cumplir esas metas que la Constitución y la ley le exigen, basta con que se anule la presunción de inocencia, y dicha anulación es en sede de una reforma constitucional o en una audiencia de control de garantías. Expone (Quintero. M. 2014. pp. 90 – 104) como, si bien las medidas de aseguramiento privativas de la libertad deben restringirse y buscar otras medidas menos restrictivas de la libertad, propone que se afectan la presunción de inocencia y la libertad de la persona, máxime si organismos internacionales ya lo han recordado. Expone cómo la CIDH en el Informe sobre el Uso de la Prisión Preventiva en las Américas de 2013, que Colombia ha abusado de esta medida cautelar. Como se indicó desde un comienzo, existe un punto de convergencia de todos los autores rastreados, que indican que la base de los derechos humanos son los tratados internacionales, en especial la CADH, y que de allí se desprenden derechos como la presunción de inocencia o principio de inocencia y la libertad y su excepcional privación, (Salas, L. Sanz, Hugo. 2011; Bovino, A. 2007; Tisnes, J. 2011; Gómez, C. 2013; Cruz, L. 2012; Añaños, K. 2015; Mora, J. 2014; Quinche, M. 2009; Contreras R. (2015; Mejía, D. 2013; Franco, P. 2015; Ciprian, G. 2015; Pinzón, A. 2014; Robayo, F. 2013; Beltrán. G. Buitrago, Y. 2014; Calderón, L. 2015; Quintero. M. 2014). Dadas las anteriores, algunos autores presentan algunas propuestas, frente a la protección de derechos humanos, establecidos y desarrollados por el Corpus Iuere Interamericano dentro del proceso penal, en especial, de la presunción de inocencia y la libertad. Reiterando la continuidad de todos los investigadores y juristas, encontramos como son conscientes que los derechos humanos tienen su cimiente y desarrollo en los tratados, en especial la CADH, por lo que partiendo de allí, se encuentra la dificultad o diferencias en la posibilidad de aplicar de manera directa los tratados, en cuanto se aprecie que una norma no es acorde a la CADH. Se observa que, el quid se basa en la aplicación o no de la CADH de manera directa o por medio y dentro de los límites constitucionales establecidos por la Constitución y el bloque de constitucionalidad, y considero que desde la estructura del sistema jurídico colombiano, y en materias muy precisas, se amplié o modifique el concepto de principio de legalidad que permita incluir las CADH y su corpus iuere, en el sistema colombiano, concepto que dentro del artículo 230 Constitucional Colombiano, permita acudir al juez de manera directa, sólo en casos concretos permita la aplicación del estándar de derechos más beneficioso al ser humano en el caso en concreto, es decir, aquel que haga corolario del principio Pro persona, la cual no puede tenerse como una propuesta irracional en el espacio jurídico, pues ya fue adoptada por México en el artículo 1. Inciso 2, reformado en 2011: Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Lo que permite al juez no solo hacer el control de convencionalidad, sino de darle el efecto útil necesario de escogencia por parte del Juez del estándar más amplio de protección, lo que implica superar la disyuntiva del bloque de constitucionalidad. Por último, nótese cómo (Quinche, M. 2009. pp. 180 y 181) indica, que a los derechos contenidos en la CADH, se le debe dar fuerza normativa de carácter de supremacía constitucional, por lo que la opción de ampliar el espectro del principio de legalidad en el sistema procesal penal colombiano, tal como lo ha hecho México, no es un despropósito, si lo que se pretende es proteger los derechos humanos con el mejor estándar de protección, denominado este último por (Gómez, C. 2013. pp. 199): El principio del mejor estándar de garantías ofrecido a partir de un análisis diferencial entre el Orden Público Internacional de los Derechos Humanos y el orden constitucional y legal del Estado nacional. Estándar que como se anunciado, es reflejo del principio pro persona, aplicando el principio ampliado de constitucionalidad. En el camino del estado del arte planteado, no se entiende cómo el principio pro-persona se desconoce, pues si desde el ejercicio del control de convencionalidad se encuentran mejores estándares normativos, dándose el uso excesivo de la medida de aseguramiento basada en el fin peligro para la comunidad, que va en detrimento de las garantías de los derechos, de la presunción de inocencia y de la libertad de los procesados. El principio pro persona Las normas que reconocen y protegen los derechos humanos, son en esencia, normas de orden público, es decir, son necesarias para el funcionamiento de la sociedad, no importando si estas son de creación local o internacional, por lo que deben ser respetadas e interpretadas conforme a la esencia del ser, su derecho y el contexto o caso en concreto que se confronta (Pinto, M. 1997, pp. 163). En la globalización, los derechos humanos y su protección no se hacen propios a un país o a un grupo de ellos, máxime si sus afectaciones trascienden la órbita de un solo país. Baste recordar la segunda guerra mundial y su consecuencia normativas para la humanidad, proclamadas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, próximo a ella la Convención Americana de Derechos Humanos, y por último, cada país occidental desarrollando esta propuesta de respeto por los derechos humanos, para hablar un idioma común en el orden público internacional de los derechos humanos. Este artículo se desarrolla en materia procesal penal colombiana, donde es fundamental indicar que por normativa integradora del estatuto procesal penal y la misma Constitución, los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, deben ser prevalecer en toda la actuación procesal. La misma dogmática procesal indica que las normas rectoras permean todo el estatuto procesal; así las cosas, la Constitución colombiana, los tratados internacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos, y el estatuto procesal penal colombiano, forman una compleja simbiosis (Gómez, C. 2013. pp. 187), para que en el proceso penal colombiano, la base de todo el proceso, sean los derechos humanos reconocidos por Colombia en la legislación nacional e internacional ratificada, lo que para nuestro caso concreto, en afectación de derechos humanos dentro del proceso penal como la libertad y la presunción de inocencia, les lleve a usar herramientas de interpretación, como el principio pro persona. La ruptura epistémica ubica a los operadores jurídicos en el principio pro-persona, considerada como herramienta hermenéutica en materia de aplicación normativa, la que les obliga a optar por la norma que más convenga al ser humano y sus derechos en el caso en concreto, y se ha definido como: Criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos. (Pinto, M. 1997, pp. 163). De igual manera, se debe entender que no es el único principio para la interpretación normativa de los derechos humanos a un caso en concreto, existiendo otros como: principio de interpretación conforme, interpretación de efecto útil, principio de posición preferente, principio de indivisibilidad, por lo que el estudiado es el más aceptado a la hora de resolver casos, en lo que están de por medio los derechos humanos (Castilla, K. 2009, pp. 69). Para el uso de este criterio se debe tener en cuenta: Acudir a la norma más amplia o extensiva al momento de reconocer y proteger derechos humanos. Acudir a la norma más restrictiva al momento de restringir derechos humanos. Indicando que siempre debe darse prevalencia al ser humano, haciendo uso de la protección más ampliada o más restrictiva en materia de derechos ya reconocidos (Ferrer, E. 2011. pp. 557), Por lo que concurren dos normas para resolver el caso en concreto, no significando que estén en conflicto, pero si dos normas aplicables y pertinentes, ya sean de talante local o internacional, no pudiendo hablar de contradicción ni antinomias normativas, (Gómez, C. 2013. pp. 209) Este mismo autor, conlleva a hablar del principio del mejor estándar de garantías ofrecido, en este caso, el estándar ofrecido por la legislación y las altas Cortes colombianas y el ofrecido por la Convención Americana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por otro lado, debemos indicar que, en el caso mexicano y teniendo constitucionalizada la cláusula de interpretación conforme a la Convención Americana de Derechos humanos, incluye el principio pro persona, en una visión antropocéntrica de la normatividad: 7. El criterio hermenéutico incorpora el principio “pro persona”. Esto implica favorecer “en todo tiempo a las personas la protección más amplia”; lo que significa interpretación más estricta cuando se trate de restricción o limitaciones a derechos y libertades. En realidad, este principio goza de rango constitucional por lo dispuesto en el primer párrafo del mismo artículo 1º constitucional, toda vez que se encuentra previsto en el artículo 29 del Pacto de San José. (Ferrer, E. 2011. pp. 557), Se reconoce igualmente que, en ocasiones, se presenta concurrencia en la interpretación de las normas que reconocen o protegen los derechos humanos, y eventualmente, puede predicarse que para responder a esta dualidad en las posturas de los intérpretes, se aplique el principio pro persona (Castilla, K. 2009, pp. 69), pero en caso de nuestro objeto, el control de convencionalidad refiere a pasar las normas nacionales por el tamiz del corpus iure interamericano, por lo que no ahondaremos en la concurrencia de interpretaciones. En este orden de ideas, no podemos hablar de una contradicción o antinomia normativa, sino de una armonización normativa; de esa manera, podemos comprender la multiplicidad de normas vigente en materia de derechos humanos, en, aquellas del corpus iure interamericano que hablan que en la medida de aseguramiento – prisión preventiva. En un proceso penal, no puede hablarse de peligro para la comunidad como fin de imposición, la que coexiste con las normas colombianas que si lo permiten; así, para la protección de los derechos humanos de la libertad y la presunción de inocencia, teniendo en cuenta que la obligación de los Estados y sus agentes protegerlos, en ejecución del principio pro persona, se deberá aplicar el mejor estándar como resultado del control de convencionalidad (Gómez, C. 2013. Pp. 218), El control de convencionalidad, se implementa como la obligación de los operadores jurídicos penales colombianos, en la necesidad de abordar la medida de aseguramiento dentro del proceso penal, como un problema de afectación del derecho a la libertad y la presunción de inocencia, y que para afrontar esos desafíos en materia de derechos humanos, debemos preferir la norma que contenga el mejor estándar de protección, es decir, realizar la elección en beneficio del ser humano y sus derechos en el caso en concreto, lo que no es ajeno al operador jurídico colombiano pues en la ley 153 de 1887 art. 44: En materia penal la ley favorable ó permisiva prefiere en los juicios á la odiosa ó restrictiva, aun cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el delito. Esta regla favorece a los reos condenados que estén sufriendo su condena. Es decir, el control de convencionalidad, no va más allá de comprender que el corpus iure interamericano, también es legalidad colombiana y como tal existe a la par del sistema procesal penal colombiano, y en el evento de tomar alguna decisión, se debe actuar de acuerdo al principio pro persona, buscando siempre el mejor estándar en protección de derechos como la libertad y la presunción de inocencia, entendiendo que la: La legalidad, es un límite al poder punitivo del Estado, que impide la arbitrariedad de la autoridad. La convencionalidad, forma parte de la legalidad. (Contreras, R. julio - diciembre 2015. pp.47). Por qué el principio pro persona debe primar en el amparo de los derechos humanos, en los casos en concreto, al hacer el control de convencionalidad que ubica la existencia de dos estándares de protección?. El principio pro persona como herramienta de solución. Dentro de este seguimiento temático, la privación de la libertad de las personas dentro del proceso penal Colombiano, implica la valoración de algunos requisitos legales y supra-legales por parte de los operadores jurídicos, que le permiten tomar una decisión dentro del marco de legalidad y constitucionalidad y que eviten pensar que la decisión es arbitraria e irracional. Estos requisitos, por lo menos, tienen una coherencia frente a los demás estándares interamericanos, excepto por la finalidad, por la cual se debe imponer una medida de privación de la libertad o prisión preventiva. En este recorrido temático, se evidenció que al momento existen fines procesales como lo son evitar la obstrucción de la justicia y evitar la huida del presunto responsable, y allí es conteste el sistema procesal colombiano con el corpus iure interamericano, conformado no sólo por la Convención Americana de Derechos Humanos, sino también con las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero dista de ésta en la medida que incluye el fin extraprocesal peligro para la comunidad. Nos encontramos frente a dos estándares aplicables, el primero el interamericano, que sólo permite la prisión preventiva bajo fines procesales, y requiere a sus adherentes para que se abstenga de hacer uso de cualquier otro fin, pues se afecta de manera directa los derechos humanos de la presunción de inocencia y la libertad individual, incluso permite a los jueces locales dejar de lado las normas nacionales y aplicar los estándares interamericanos de manera directa, bajo la figura del control de convencionalidad. El segundo estándar, el colombiano, que permite al operador jurídico penal hacer uso de fines procesales y extraprocesales, postura que es avalada por la Corte Constitucional en sus diferentes decisiones. Huelga manifestar, que nuestro país está adherido al Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, y como lo ha indicado la Corte Constitucional en las decisiones abordadas, la Convención Interamericana y las decisiones de la Corte Interamericana deben ser acatadas: He allí la dualidad. No se trata pues de un problema de normatividades, sino de protección de derechos, en este caso, la presunción de inocencia y la libertad como límites del poder soberano de un Estado frente a sus procesados penales (Quinche, M, 2014. p. 66-67), En ese orden de ideas se han presentado dos sistemas de protección aplicables al caso en concreto, de la privación provisional de libertad o prisión preventiva, el sistema interamericano y el sistema colombiano; encontrando igualmente la necesidad de acudir al estándar de protección que mejor proteja los derechos humanos como la libertad personal y la presunción de inocencia, acudiendo a la herramienta hermenéutica del principio pro persona, el cual es aplicado en los dos sistemas jurídicos de protección de derechos del procesado. Por esa razón, la aplicación del control de convencionalidad en Colombia, que genere la inaplicación por inconvencionalidad de las normas que propugnan la medida de aseguramiento bajo el fin peligro para la comunidad, sólo podrá darse cuando se entienda que existen dos estándares vigentes y válidos, y en esa medida se aplique el que mejor proteja procesado, dentro del caso en concreto. Conclusiones. El reconocimiento y respeto de los derechos humanos por los Estados, se ha convertido en una necesidad para la convivencia, por lo que se habla del orden público de los derechos humanos, los cuales encuentran su desarrollo en tratados y convenciones, como lo son la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convención de Viena y Convención Americana de Derechos Humanos, a los cuales se ha adherido Colombia, sin hacer ningún tipo de reserva frente a la obligación de adecuación del ordenamiento interno, ni mucho menos al cumplimiento de buena fe de lo pactado, ni realizó reserva alguna en lo atinente al respeto de los derechos humanos allí reconocidos, y de contera, reserva alguna ni limitación en lo concerniente al derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia, como se puede observar en los textos de las leyes aprobadas por el Congreso. De manera que, el Estado Colombiano, al someterse sin reserva alguna al Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, debe acatar las normas e interpretaciones que de allí provengan en materia de derecho a la libertad personal, presunción de inocencia, prisión preventiva dentro del proceso penal y fines para la imposición de la detención preventiva. Los autores abordados convergen en el respeto de los derechos humanos, que no son más que la consolidación de mínimos de respeto del estado al ser humano para su desarrollo íntegro. La presente revisión temática, encuentra que en nuestro sistema jurídico, el control de convencionalidad como creación del Corpus Iure Interamericano, no es una figura extraña, y por el contrario, es la base práctica y teórica de nuestra de nuestro sistema normativo, en especial, del ejercicio penal y procesal penal; baste ver los artículos 93 de la Constitución Política y el 3º del C.P.P, donde se da prevalencia a los tratados, y en consecuencia, a la Convención Americana de Derechos Humanos y las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como fuentes jurídicas a tener en cuenta no sólo por parte del Juez Penal Municipal o Magistrado con Función de Control de Garantías, sino de también por parte de cualquier funcionario del Estado, que en sus manos tenga la decisión de afectar derechos humanos, ya sea inicialmente por bloque de constitucionalidad o por aplicación directa por control difuso de convencionalidad, el corpus iuere interamericano. El proceso penal afecta al indiciado, imputado o procesado en su humanidad, pero existen estándares de protección mínimos que deben ser respetados por los Estados en todos sus niveles, normas creadas o adaptadas por el mismo Estado. En caso del Colombiano, en materia de libertad dentro del proceso penal, se trata de un derecho no absoluto y puede ser limitado por medio de la medida de aseguramiento de detención preventiva, si se cumple un fin legítimo, además de inferencias razonables de autoría o participación y se supera el Test de Proporcionalidad y urgencia, derecho que se limita por parte del Juez Penal Municipal o Magistrado con Función de Control de Garantías. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, específicamente en materia de fines legítimos de la medida de aseguramiento, tiene como tales, el riesgo de obstrucción a la justicia y el riesgo de huida, pero excluye como legítimo - peligro para la comunidad – en la medida que ese es un fin de la pena, y como tal, afecta el derecho a la presunción de inocencia y la libertad. En el entorno jurídico colombiano, la Corte Constitucional considera estos tres fines como legítimos, por lo que no excluye por ilegitimo el peligro para la comunidad. En ejercicio del control de convencionalidad presentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que obliga a todo funcionario de cualquier nivel estatal a que dentro de sus funciones realice una confrontación de la normatividad local y la convencional para la toma de decisiones que afecten derechos humanos; por ello, en Colombia el Juez Penal Municipal o Magistrado con Función de Control de Garantías, debe por mandato legal, constitucional y convencional, dilucidar los dos estándares que regulan la imposición de la medida de aseguramiento, que se diferencian únicamente en la legitimidad o no del fin peligro para la comunidad. Según el estándar interamericano no es legítimo y por ello no se debe aplicar y según el estándar interno, es válido hablar de peligro para la comunidad y debe aplicarse. Estos dos estándares forman parte de la legalidad y la constitucionalidad del sistema jurídico colombiano: el estándar interamericano que forma parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos que Colombia se obligó a respetar, no solo como acto político, sino incorporándolo a la legislación y de respeto interno bajo el pacta sun Servanda, por lo que su acatamiento bajo el principio de legalidad no está en duda, y así mismo, el estándar interno que ha pasado por el legislativo y diferentes tamizajes de la Corte Constitucional, que se reitera estos estándares sólo se diferencian en la discusión de la legitimidad del fin peligro para la comunidad. De manera que, si el Estado Colombiano y sus funcionarios, incluidos los Fiscales, Jueces de Control de Garantias y la misma víctima, deben acogerse al principio de legalidad a la hora de solicitar e imponer la detención preventiva, deben hacerlo propendiendo por el estándar que garantice en mayor medida los derechos del procesado, lo que puede lograrse con la hermenéutica que puede proporcionar el principio pro persona, que a prima face, no es otro que el estándar interamericano que es más restrictivo al momento de limitar el derecho a la libertad y la presunción de inocencia, pues reconoce que el peligro para la comunidad, no se puede tener en cuenta a la hora de la imposición de la medida de aseguramiento, por tratarse de un fin de la pena que afecta la libertad y la presunción de inocencia, como derechos humanos del no condenado, limitándose a fines atinentes a la protección del proceso como lo son el riesgo de huida o riesgo de obstrucción al proceso. Desde una aplicación progresiva de los derechos humanos, las obligaciones internacionales contraídas por Colombia el adherirse al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en conjunto con el sistema constitucional y legal colombiano de protección de derechos humanos, en donde ambos sistemas prevén el uso del principio pro persona como herramienta hermenéutica, el Juez Penal Municipal o Magistrado con Función de Control de Garantías, debe inaplicar por inconvencional el fin constitucional peligro para la comunidad, en el momento que se le solicite por parte de la fiscalía o la víctima, como fin que sustente la petición de imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad, por ser la interpretación que en mayor medida protege la limitación de los derechos humanos a la presunción de inocencia y la libertad. Pensar de manera diferente y como presentándose, confirma el abuso de la prisión preventiva en Colombia, la afectación a los derechos humanos de la libertad y la presunción de inocencia y el pleno desconocimiento de los tratados y convenciones sobre derechos humanos suscritos por Colombia sin ningún tipo de Reserva, por parte de los operadores jurídicos nacionales. Referencias. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (2013), Documentos Especializados - 2 Privación injusta de la libertad: entre el derecho penal y el derecho administrativo, Bogotá. Añaños, K. (2015), Régimen constitucional de los tratados de derechos humanos en el derecho comparado latinoamericano, revista Prolegómenos - Derechos y Valores, Vol. 18 Nº 35, pp 135-151, Universidad Militar Nueva Granada. Extraído 20 de octubre de 2015, de la dirección web: http://www.umng.edu.co/web/revistas/revista-i/2015. Aponte, A. 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