RECONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA ACUSATORIO EN LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICIAL COLOMBIANA, 2005 - 2017 LEIDY MILENA ALVARADO Código estudiantil: 3000634 Directora de trabajo: Doctora LUZ MARINA GIL GARCÍA UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL PENAL BOGOTÁ D.C. 2017 Contenido Pág. Resumen ................................................................................................................................. 1 Introducción ............................................................................................................................ 3 A. Sistema procesal penal en la jurisdicción penal militar y policial a partir de la expedición de la constitución de 1991 ...................................................................................................... 7 I. El fuero militar en el Estado social de derecho colombiano ....................................... 7 II. El proceso penal militar a partir de la Constitución Política de 1991 ....................... 13 B. Ley 1407 De 2010: Mediante la cual se introduce el sistema acusatorio en la Jurisdicción Penal Militar y Policial. ........................................................................................................ 19 I. Motivos y trámite legislativo para la expedición de la Ley 1407 de 2010 ................ 20 II. Estructura de la Ley 1407 de 2010 ............................................................................ 36 C. Leyes y decretos expedidos para implementar el sistema penal acusatorio en la justicia penal militar y policial .......................................................................................................... 39 Conclusiones ......................................................................................................................... 53 Referencias ........................................................................................................................... 56 1 RECONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA ACUSATORIO EN LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICIAL COLOMBIANA, 2005 - 2017 Resumen Esta investigación tiene como objetivo principal, describir el desarrollo normativo del sistema penal acusatorio en la Jurisdicción Militar y Policial, en los años 2005 al 2017. Se utiliza la metodología cualitativa, con enfoque teórico-analítico y modalidad documental, para explicar la evolución del procedimiento penal militar en la Constitución de 1991, examinar los motivos de expedición de la Ley 1407 de 2010 y reseñar las normas y decretos emitidos para la implementación del sistema acusatorio. Se evidenció la carencia de planeación legislativa y administrativa, al crear un procedimiento sin tener los órganos jurisdiccionales y recursos para su funcionamiento. Se concluye que el sistema penal acusatorio militar, se desarrolló normativamente pero no se ha implementado, conllevando que se aplique el procedimiento de la Ley 522 de 1999 en procesos adelantados por delitos cometidos en vigencia de la Ley 1407 de 2010, afectando el principio de legalidad contenido en el artículo 29 constitucional. Palabras claves: Fuero militar, Jurisdicción Penal Militar y Policial, sistema penal acusatorio, trámite legislativo, implementación. 2 RECONSTRUCTION OF THE ACCUSATORY SYSTEM IN THE COLOMBIAN MILITARY AND POLICE CRIMINAL JUSTICE SYSTEM FROM 2005 TO 2017 Abstract The main objective of this research is to describe the normative development of the accusatory penal system in the military and police jurisdiction in the years 2005 to 2017. The qualitative methodology was used, with theoretical analytical approach and documentary form for to explain the evolution of the military penal procedure in the Constitution of 1991, to examine the reasons for issue of the law 1407 of 2010 and to review the rules and issued decrees for implementation of accusatory penal system. There was evidence of lack of legislative and administrative planning by create a procedure without the courts and resources for its operation. It is concluded that the accusatory military penal system to developed normatively but not implemented, it bring to the application of the procedure of the law 522 of 1999 in proceedings brought forward for crimes committed under the law 1407 of 2010, It is affecting the principle of legality contained in Article 29 of the Constitution. Keywords: Military jurisdiction, military and police penal jurisdiction, accusatory penal system, legislative procedure, implementation. 3 Introducción La Constitución Política de Colombia de 1991 estableció en su artículo 116, las autoridades encargadas de administrar justicia, entre las cuales se encuentra la Justicia Penal Militar; así mismo, consagró en su artículo 221, que dicha justicia especializada, está encargada de conocer aquellos delitos que son cometidos por los miembros de la Fuerza Pública (Ejército Nacional, Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional), en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Con el fin de dar cumplimiento al mandato de impartir justicia, conferido a la Justicia Penal Militar por la Constitución Política de 1991, en vigencia de dicha Carta Magna se han expedido dos Códigos Penales Militares contenidos en las siguientes Leyes: 1) Ley 522 del 12 de agosto de 1999 y 2) Ley 1407 del 17 de agosto de 2010; en materia procesal, el primer Código referido, contempla un sistema penal mixto en el que impera lo escritural y el segundo, introduce el sistema penal acusatorio que privilegia la oralidad. Acorde con lo anterior, podría pensarse que en la actualidad el proceso penal militar en Colombia es de tendencia acusatoria, pues así lo dispuso el vigente y actual Código Penal Militar, sin embargo, existe una disyuntiva en este tema, debido a que por una parte, se tiene la norma que introduce el sistema penal acusatorio a la Justicia Penal Militar y Policial y por otra parte, se evidencia que no se ha dado inicio a la implementación de dicho sistema procesal, siendo estos aspectos los que dan origen a esta investigación y fundamentan su respectivo problema, que gira en torno a la reconstrucción del sistema penal acusatorio en la justicia penal militar y policial colombiana para los años 2005 a 2017. Reconstruir ha sido definido por la Real Academia Española como “Unir, allegar, evocar recuerdos o ideas para completar el conocimiento de un hecho o el concepto de algo.” (Diccionario de la Real Academia Española, versión online, consultado el 11/03/2017), es por ello que este trabajo investigativo busca la unión y evocación de 4 todas aquellas situaciones fácticas y jurídicas que han caracterizado la introducción y desarrollo del sistema acusatorio en la Justicia Penal Militar, para así complementar el conocimiento existente sobre el mismo, de manera tal que quien tenga un acercamiento con esta investigación, adquiera una perspectiva de la Justicia Penal Militar y Policial y su sistema procesal, que va más allá del contenido de una ley, pues conocerá aquellos aspectos que rodearon la expedición de la norma y el camino que se ha recorrido en procura de lograr su total aplicación. El problema de investigación tiene su razón de ser en el hecho que ya han transcurrido siete años, contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1407, sin que el Sistema Acusatorio se haya implementado en la Justicia Penal Militar y Policial, lo que genera la sensación que en Colombia, se expiden leyes que en la práctica no tienen plena aplicación, es por ello, que esta investigación busca dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿Cuál ha sido el desarrollo que ha tenido el sistema acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial colombiana en el período comprendido del 2005 al 2017? Para dar respuesta a la pregunta de investigación anteriormente planteada, se busca describir el desarrollo normativo que ha tenido el sistema acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial colombiana del 2005 al 2017, para lo cual, en primer lugar, se entra a explicar la evolución histórica del procedimiento penal militar y policial en Colombia a partir de la expedición de la Constitución de 1991, seguidamente se examinan los motivos que llevaron al legislador a expedir la Ley 1407 de 2010 “Por la cual se expide el Código Penal Militar y Policial” y finalmente, se reseñan las leyes y decretos que se han expedido con el fin de implementar el sistema penal acusatorio militar y policial en Colombia. Como hipótesis inicial de este trabajo investigativo se tiene que desde el año 2005 se presentó la iniciativa legislativa para instaurar el sistema penal acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial, que culminó con la expedición de la Ley 1407 de 2010, sin embargo, han transcurrido siete años sin que haya iniciado el proceso de implementación, pese a que la norma mencionada, le otorgó al Ministerio de Defensa Nacional y al 5 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, un año contado a partir de su promulgación, como plazo máximo para establecer el plan de implementación del Sistema Acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial. El avance que ha tenido la materia, lo ha dado la expedición de la Ley 1765 de 2015 “Por la cual se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su Fiscalía General Penal Militar y Policial, se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la Jurisdicción Especializada y se dictan otras disposiciones.” y el Decreto 027 del 12 de enero de 2017 “Por el cual se adoptan medidas para implementar el Sistema Penal Acusatorio en la Jurisdicción Penal Militar, y se modifica parcialmente el Decreto 1070 de 2015 "Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa”, sin embargo, existe una realidad palpable y es que han transcurrido siete años, desde que se produjo la sanción presidencial de la Ley 1407, esto es, el 17 de agosto de 2010, sin que el sistema acusatorio haya empezado a aplicarse en la Justicia Penal Militar y Policial. Pasando ahora al tema metodológico de esta investigación, es necesario establecer que la misma es cualitativa, tiene un enfoque teórico-analítico y se acude a la modalidad documental, usando fuentes primarias como la Constitución, la ley y la jurisprudencia, así como, fuentes secundarias contenidas en textos académicos, doctrinarios e investigativos, relacionados con el tema. Esta investigación está centrada en el estudio de las diferentes normas que se han proferido con el fin de introducir e implementar el sistema acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial, es por ello que se acude a la revisión de los antecedentes de la expedición de tales normas y el desarrollo que las mismas han tenido, precisando que se centra la investigación en los años 2005 a 2017 debido a que, el primero, es el año en el que el Ministerio de Defensa presentó el proyecto de ley que terminaría convertido en la Ley 1407 de 2010, que introduce el Sistema Acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial y el 2017, porque es el año en el que se expidió el Decreto 027, el cual contempla 6 las etapas actualmente establecidas para la implementación del sistema penal acusatorio en ésta justicia especializada. Para el desarrollo de esta investigación se acude al encuentro que debe existir entre la historia y el Derecho, el cual permitirá conocer concretamente la historia de las leyes que instauraron el sistema acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial, para así obtener una comprensión amplia de los motivos que las originaron, los aspectos relevantes que se discutieron en su trámite y la forma como se han desarrollado, presentando una reconstrucción del sistema acusatorio en la Jurisdicción Penal Militar y Policial, desde las normas que lo regulan. Por otra parte, el presente artículo se compone de tres partes: la primera, relacionada con la evolución histórica del procedimiento penal en la Justicia Penal Militar y Policial a partir de la expedición de la Constitución de 1991, la segunda, desarrolla la normatividad expedida con el fin de introducir el sistema acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial y la tercera parte, contempla las normas y decretos expedidos con el fin de implementar el sistema acusatorio en la Jurisdicción Penal Militar y Policial, plasmándose finalmente, las conclusiones obtenidas con la investigación desarrollada. 7 A. Sistema procesal penal en la jurisdicción penal militar y policial a partir de la expedición de la constitución de 1991 Para comprender la actualidad del sistema procesal de la Justicia Penal Militar y Policial, es necesario, en primer lugar, hacer una breve referencia al tema del fuero militar en el Estado social de derecho, para seguidamente presentar el desarrollo que ha tenido el proceso penal en dicha jurisdicción a partir de la expedición de la Constitución de 1991, no dejando de referenciar algunos aspectos puntuales respecto al desarrollo normativo que tuvo ésta justicia especializada en durante la Constitución de 1886, esto en razón a que el último Código Penal Militar expedido en su vigencia, tuvo aplicación aún después de proferirse la Carta Magna de 1991. I. El fuero militar en el Estado social de derecho colombiano La existencia del fuero militar y la Justicia Penal Militar en Colombia ha generado diversidad de controversias, pese a que dicha jurisdicción tiene su origen en la Constitución y su desarrollo en la ley. Para ciertos estudiosos del derecho penal militar, el fuero militar es una institución tan antigua como lo es la tradición de los Ejércitos, la historia de los Estados, lo que exige precisar, en rigor dogmático, que en todo momento histórico el fuero no está concebido para proteger personas, como algunos erróneamente lo consideran, sino para la preservación y amparo de instituciones fundamentales para una sociedad” (Suárez, 2011, p.19). El fuero militar también ha sido comprendido, como una garantía funcional otorgada a quienes son miembros activos de la fuerza pública y que se dedican a defender la soberanía, orden y territorialidad de Colombia (Cárdenas, 2013, p. 85). 8 Peña (2012), considera necesaria e importante la existencia del fuero militar en Colombia, afirmando que Para el caso de los juzgamientos de militares por razón del ejercicio de sus funciones, nada más natural que sean otros militares, superiores en jerarquía y experiencia, quienes puedan dar la medida de lo justo al momento de fallar. Ningún otro juez, por docto y juicioso que sea en su análisis, podría desde la tranquilidad de su despacho, ubicarse hipotéticamente en el escenario de la guerra o de las angustias que determinan la necesidad del restablecimiento del orden público material turbado.”, entendiendo que cualquier otro juez desde su despacho no lograría ubicarse hipotéticamente en las angustias y dificultades de la guerra o del restablecimiento del orden público (p. 11) Por otra parte está el sector de opositores del fuero militar y son ellos quienes consideran que dicha figura es más, un escudo generador de impunidad que atenta gravemente contra los derechos de quienes han sido víctimas de conductas reprochables, ejecutadas por miembros de la fuerza pública, que una institución jurídica válida. Reed (2015) manifiesta en su artículo denominado “La justicia penal militar (y policial): justicia que no es justicia”, que dicha justicia y las leyes que la regulan fueron creadas para que los policías y militares se juzguen entre sí mismos, generando impunidad; dicho crítico manifiesta además, que no es justicia porque hace parte de la rama ejecutiva y no de la judicial, lo que resulta vulneratorio del Estado de Derecho y principios fundamentales como el debido proceso en su esfera del juez natural, la separación de poderes y la transparencia, entre otros. En la anterior disyuntiva se ha movido durante años la existencia del fuero militar y su jurisdicción en Colombia, sin embargo, es una sola la realidad jurídica actual del mismo y es que, continúa consagrado constitucionalmente y desarrollado legalmente, por lo que de dicha situación, se partirá para el desarrollo de la presente investigación. Ahora bien, a partir de la Constitución Política dada en 1991, el Estado colombiano, pasó de ser concebido como un Estado de derecho a un Estado social de derecho y así 9 quedó plasmado en su artículo 1: “Colombia es un Estado social de derecho” (Const., 1991), siendo necesario precisar que dicha transición, no debe ser entendida como la simple agregación de una palabra, o como lo ha expuesto la Corte Constitucional, no es una “muletilla retórica” que le brinda un plus de filantropía al concepto de derecho y Estado (Corte Constitucional, sentencia T-406/1992). Fueron diversos los cambios que conllevó la definición de Colombia como un Estado social de derecho, de modo tal que en el plano concreto del derecho, estableció la Corte Constitucional que Estos cambios han producido en el derecho no sólo una transformación cuantitativa debida al aumento de la creación jurídica, sino también un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular y mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos. (Corte Constitucional, sentencia T- 406/1992) Respecto al fuero militar en el Estado social de derecho, la Corte Constitucional estableció que la finalidad esencial del fuero militar es que, dentro de los marcos de la Constitución, los miembros de la Fuerza Pública estén cubiertos en sus actividades de servicio por un régimen jurídico penal especial, tanto sustantivo como procedimental, que sea acorde con la especificidad de la organización y funcionamiento de la Fuerza Pública. (Corte Constitucional, sentencia C-399/1995). Ahora bien, para tener una mayor comprensión de lo que significa el fuero penal militar en el Estado social de derecho, es preciso realizar la siguiente caracterización del mismo: 1. El fuero penal militar en el Estado social de derecho es la excepción a la regla general del juez natural, la cual quedó contemplada en la Constitución de 1991 así: 10 De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario. La Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la Fuerza Pública (art. 221, Const., 1991). Es pertinente precisar que el artículo 221 constitucional fue modificado por el acto legislativo 02 de 2012, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-740 de 2013, por vulneración del principio democrático, lo que generó vicios en el procedimiento de expedición del mismo, por haber existido simultaneidad parcial de sesiones en el quinto debate desarrollado el 26 de septiembre de 2012, en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes; ante la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 02, se expidió el Acto Legislativo 01 de 2015, que reformó el artículo 221, quedando en los términos anteriormente transcritos. 2. Al ser el fuero penal militar una excepción a la competencia genérica que tiene la jurisdicción penal ordinaria, se caracteriza por ser de carácter restringido, de modo tal que solo es reconocido en aquellos casos en los que concurren dos factores: uno subjetivo y otro funcional, haciendo referencia el primer factor, a que quien va a ser investigado y juzgado tenga la calidad de miembro de la Fuerza Pública y el segundo, que la conducta en la que incurrió tenga relación directa con el servicio, elementos estos cuya existencia debe establecerse con gran rigor, de manera tal que si uno de ellos no está presente en 11 determinada investigación, será la justicia ordinaria la que se encargará de investigar y juzgar la conducta del procesado (Franco, 2015, p. 9, 11). La Corte Constitucional se pronunció respecto a los elementos que deben concurrir para que el fuero penal militar pueda ser tenido en cuenta, exponiendo que, tanto el elemento de carácter personal como el funcional, gozan de un equilibrio mutuo, al punto que de no reunirse los dos, el referido fuero adoptaría un sesgo personalista y se terminaría convirtiendo en un puro privilegio estamental (Corte Constitucional, sentencia C- 358/1997). Precisó además, la Corte Constitucional, tres aspectos relevantes, relacionados con el ámbito del fuero penal militar, para dar a entender que el estudio del elemento relación con el servicio, debe comprender estas pautas esenciales: a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado… b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad… c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse (Corte Constitucional, sentencia C-358/1997). 3. En el Estado social de derecho el fuero penal militar significa además, “la existencia de un órgano jurisdiccional independiente e imparcial –las competentes Cortes Marciales o Tribunales Militares- que es el juez natural a quien constitucional y legalmente se le ha confiado la misión del juzgamiento de los referidos delitos.” (Corte Constitucional, sentencia C-141/1995). 12 4. Aunado a lo anterior, el fuero penal militar en el Estado social de derecho está caracterizado por otorgar al funcionario de la Fuerza Pública, el derecho a ser investigado y juzgado por abogados que tienen el cargo de jueces o magistrados, que gozan de autonomía en el ejercicio de sus funciones, con un sistema de carrera independiente del mando institucional, de modo tal que se le ha otorgado a los miembros de la Fuerza Pública la garantía de contar con un juez natural que es “un funcionario con conocimiento específico y a la vez amplio del complejo medio militar y policial del ejercicio de la función, del alcance del servicio” (Suárez, 2011, p. 19), lo que sumado al conocimiento jurídico que como profesionales del derecho tienen, les permite contar con la experticia necesaria para tomar decisiones judiciales en asuntos penales, relacionados con temáticas especializadas que no son de común conocimiento ni entendimiento. 5. En el Estado social de derecho el fuero penal militar se caracteriza por establecer la aplicación de las normas y los principios del Derecho Internacional Humanitario, por lo que los funcionarios de la Justicia Penal Militar y Policial deben tener formación en dicha área del derecho, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 1 de 2015, que modificó el artículo 221 de la Constitución de 1991, consagrando que En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario (art. 221, Const., 1991). 6. Otra característica del fuero penal militar en el Estado social de derecho, es que, el mismo se encuentra establecido solo para los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, más no para civiles, estando prohibido el juzgamiento de estos últimos por parte de la Justicia Penal Militar y Policial (art. 213, Const., 1991), siendo pertinente precisar, que se realizó 13 la extensión del fuero penal militar a lo policial, a pesar de las diferencias en el servicio que prestan las fuerzas militares y la Policía Nacional; es decir, el fuero penal militar fuerza una igualdad ficticia entre las fuerzas militares y la Policía Nacional, en consideración a la diferenciación entre la naturaleza jurídica y los fines constitucionales que persiguen (Vásquez & Gil, 2017, p. 148). 7. El fuero penal militar en el Estado social de derecho se caracteriza además, porque en la jurisdicción originada como consecuencia directa de su existencia, se han realizado reformas que han conllevado la introducción del sistema acusatorio y la consecuente creación de diversas instituciones como la Fiscalía Penal Militar y Policial, los Jueces Penales Militares (De instrucción y de Instancia, hoy de control de garantías, de conocimiento y de ejecución de penas), la defensoría técnica, el apoderado de víctimas, todo ello con el fin de hacer efectivos los principios y garantías propios del Estado social de derecho. Concluida la caracterización del fuero militar en el Estado social de derecho, a continuación se presenta el proceso penal militar a partir de la expedición de la Constitución de 1991, haciendo una breve referencia a la codificación proferida en vigencia de la Constitución de 1886 y cuya aplicación se extendió con posterioridad a la expedición de la Carta Magna de 1991. II. El proceso penal militar a partir de la Constitución Política de 1991 En el marco del Estado social de derecho, en materia penal se han consagrado las siguientes Jurisdicciones: 1) La jurisdicción penal ordinaria (art. 234, Const., 1991), 2) La Jurisdicción Indígena (art. 246, Const., 1991) y 3) La jurisdicción penal militar (art. 221, Const., 1991). En cuanto a la primera, es aplicable a todos los ciudadanos que incurran en la comisión de un delito (art. 29 y 30, Ley 906/2004), la segunda, a quienes tienen la condición de miembros de comunidades indígenas y han cometido un delito (art. 246, Const., 1991) y la tercera, a los miembros de la fuerza pública que en servicio activo y en relación con el mismo servicio cometan un delito (art. 1, Ley 1407/2010). Respecto a la jurisdicción penal ordinaria y la penal militar, es importante destacar como lo manifestó 14 Peña (2012) que “Si bien las dos jurisdicciones apuntan a un mismo propósito, cual es la aplicación de la ley en función de la justicia, se mueven en campos diferentes y autónomos.” (p.15). En atención a que éste artículo se centra en la tercera jurisdicción mencionada, esto es, la Penal Militar y Policial, es preciso adentrarse en su estudio y en el procedimiento en ella establecido, realizando un corto recuento a partir de la expedición de la Constitución Política de Colombia de 1886, para así tener una secuencia cronológica, en relación con las dos últimas constituciones que ha tenido Colombia, no obstante, el énfasis se realiza en la Constitución Política de 1991, por ser la que se encuentra vigente. La Constitución de 1886 estableció en su artículo 170 el fuero penal militar, por lo que el legislador dio desarrollo a dicha disposición constitucional expidiendo diferentes normas, entre ellas, la Ley 53 de 1987 “Por la cual se conceden facultades extraordinarias relacionadas con la expedición del Código Penal Militar y la Reestructuración de la Justicia Penal Militar”, lo cual se cumplió al proferir el Decreto 2550 de 1988 “Por el cual se expide el nuevo Código Penal Militar”. El Código Penal Militar contenido en el Decreto 2550 de 1988 estuvo vigente aún después de proferida la Constitución de 1991, pues es hasta 1999 cuando se profiere la Ley 522, “Por medio de la cual se expide el Código Penal Militar”, “ante la necesidad de actualizar la legislación penal militar y dejarla a tono con la Constitución de 1991” (Dulce, 2010, p. 12), “estableciendo el sistema mixto de juzgamiento con investigación de la Fiscalía y juicio, con competencia de la JPM sobre los delitos comunes cometidos en servicio” (Camargo, 2014, p.10), teniendo en cuenta que los fines del proceso penal dentro del Estado social de derecho están dados por la realización del ius puniendi en condiciones de justicia, en la pretensión principal de establecer, más allá de toda duda razonable, si una persona es o no responsable de la comisión de un delito (Corte Constitucional, sentencia C-387/2014). 15 Ahora bien, en este punto es necesario traer a colación, que en el ámbito de la jurisdicción penal ordinaria, se expidió el Acto Legislativo 03 de 2002 que modificó los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución, reformó la estructura básica del proceso penal en Colombia, al pasar de un modelo mixto de preferencia inquisitiva que había sido adoptado por el Constituyente de 1991, a un sistema de tendencia acusatoria. De esta manera, se diseñó un esquema propio para responder a la realidad del país, sin trasladar de manera automática e integral sistemas existentes en otros países también de filosofía acusatoria (Corte Constitucional, sentencia C- 387/2014). Acorde con lo anterior y atendiendo la modificación generada en el jurisdicción penal ordinaria, en el ámbito de la jurisdicción penal militar se procede a expedir un nuevo Código Penal Militar contenido en la Ley 1407 de 2010, que busca alinear el sistema procesal de la justicia penal militar con el de la jurisdicción penal ordinaria, que desde el 2004 había consagrado la implementación del proceso penal de tendencia acusatoria. Es así que en vigencia de la Constitución de 1991 se han proferido dos Códigos Penales Militares, en los que están contenidos tanto los aspectos sustanciales como los procedimentales a aplicar en la investigación y el juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública, el primero contenido en la Ley 522 de 1999 y el segundo, en la Ley 1407 de 2010. El primer Código Penal Militar que se profirió, estando vigente la Constitución de 1991, está contenido en la Ley 522 del 12 de Agosto de 1999, el cual está conformado por tres libros, consagrándose en el último de ellos el procedimiento a seguir para el juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública, procedimiento que resulta ser mixto, con prevalencia de lo escritural, en el que se desarrollan tres fases principales: 1. La investigación, 2. La calificación y 3. El juzgamiento. La investigación está a cargo del juez de instrucción, quien adelanta todas las actuaciones tendientes a perfeccionar la investigación, vinculando investigados respecto a 16 quienes tiene la capacidad de limitar derechos fundamentales como la libertad, no estando dentro de sus facultades la de decretar el cierre de la investigación. La calificación está a cargo del fiscal, quien puede tomar una de las siguientes decisiones: proferir resolución de acusación o cesar el procedimiento, pero para ello no tiene la capacidad de decretar y practicar nuevas pruebas, sino que tal decisión debe ser tomada con fundamento en el material probatorio y el desarrollo que de la investigación realizó el juez de instrucción. La Fiscalía Penal Militar establecida en la Ley 522 de 1999, le otorga al proceso penal militar una característica especial, consistente en la separación de las funciones de calificación y de juzgamiento, pues establece la calificación como una etapa procesal a cargo de la Fiscalía, quien recibe el proceso de parte del funcionario de instrucción, procediendo al estudio del mismo, contando con la facultad de devolverlo al mencionado funcionario, si considera que hizo falta la práctica de pruebas, para que proceda a practicarlas, de modo tal que una vez se cumpla con lo requerido, el fiscal recibe nuevamente el expediente, procediendo al cierre de la investigación y ejecutoriado el auto de cierre, corre traslado a los sujetos procesales para que realicen las solicitudes que consideren pertinentes respecto a las pretensiones de calificación, posterior a lo cual califica el mérito del sumario, profiriendo auto de cesación del procedimiento o resolución de acusación. Si la calificación del mérito del sumario se realizó con resolución de acusación, ejecutoriada la misma, el fiscal remite el proceso al juez de instancia para lo de su competencia. Recibido el proceso por el Juez de Primera Instancia recibe el proceso, realiza control de legalidad del mismo y es a partir de entonces cuando la Fiscalía adquiere la condición de sujeto procesal. Es novedoso el establecimiento de la etapa procesal de calificación, cuyo desarrollo se le asigna a la Fiscalía, pues en el anterior Código Penal Militar, contenido en el Decreto 2550 de 1988, el juez de primera instancia era quien recibía el proceso de parte del funcionario de instrucción y procedía a estudiarlo, a cerrar la investigación y proferir 17 resolución de convocatoria de Consejo Verbal de Guerra o a cesar el procedimiento (art. 653, 654 y 655, Decreto 2550/1988), siendo dicho funcionario quien a su vez desarrollaba toda la fase del juicio, es decir, el juez de primera instancia tenía la doble función de definir si había lugar a continuar o no con la actuación y en caso que se continuara, establecía la responsabilidad penal militar del procesado. La Corte Constitucional en sentencia C-361/2001, estableció que “La figura de los fiscales penales militares, es una innovación introducida por la Ley 522 de 1999, ahora bajo examen, hecha con la intención de incorporar un elemento acusatorio dentro de la estructura del procedimiento penal castrense.”. Es así como el proceso penal militar a partir de la expedición de la Ley 522 de 1999, quedó conformado por tres etapas, la primera, instrucción, la segunda, calificación y la tercera, el juicio adelantado por el juez de instancia, quien puede decretar pruebas de oficio y realiza la corte marcial en la que profiere la respectiva sentencia. No obstante todo lo anteriormente expuesto, el Código Penal Militar consagrado en la referida Ley 522 “parte no de presupuestos de respeto de dignidad humana, sino de primacía de la integridad y orden institucional.” (Suárez, Guerrero & Marín, 2007. p. 52), contiene “un esquema procesal penal mixto con cierta tendencia acusatoria” (Peña, 2012, p. 57) y además, tiene aún elementos propios del sistema inquisitivo, como por ejemplo los jueces de instrucción, la vocación y permanencia de las pruebas que fueron recolectadas por el juez de instrucción y valoradas por la Fiscalía previo a llegar al conocimiento del juez de primera instancia, funcionario que valora esas mismas pruebas que vienen desde la instrucción (Peña, 2012, p. 57), siendo estas algunas de las razones por las cuales resultaba necesario proferir un Código Penal Militar que contemplara “el sistema acusatorio que permita a la justicia penal militar administrar una pronta y oportuna justicia, haciendo efectivo el derecho sustancial.” (Peña, 2012, p. 55). 18 Ahora bien, con el fin de proferir un Código Penal Militar que tuviera plena alineación con la reforma realizada a la Constitución de 1991 mediante el acto legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002, que introdujo el sistema acusatorio en la jurisdicción penal ordinaria colombiana, se expidió la Ley 1407 de 2010, que instaura el sistema procesal penal de tendencia acusatoria en la Justicia Penal Militar y Policial, el cual consagra principios y garantías procesales como la oralidad, la publicidad, la inmediación y la contradicción, teniendo como finalidad la búsqueda de la verdad material, para lo cual establece una nueva institución estatal encargada del ejercicio de la acción penal en la jurisdicción penal militar, esto es, la Fiscalía General Penal Militar, así mismo, contempla la existencia de jueces de control de garantías, jueces de conocimiento y jueces de ejecución de penas y medidas de aseguramiento, así como un cuerpo técnico de investigación y la defensoría pública militar. Acorde con lo anterior y tal y como lo expresó Zuleta (2012) …las reformas estructurales introducidas con la ley 1407/10 propenden por acelerar su desarrollo, sin lesionar, de ninguna manera, los principios que caracterizan el debido proceso, pues lógicamente la celeridad del proceso, como meta político criminal en cualquier reforma procesal, no justifica, en ningún momento, un debilitamiento de las garantías del acusado. (p. 50) Es así que el proceso penal militar a partir de la expedición de la Constitución de 1991, realizó un tránsito del sistema inquisitivo (Decreto 2550/1988) a un sistema mixto (Ley 522/1999) y posteriormente a uno de tendencia acusatoria (Ley 1407/2010), buscando avanzar de conformidad con el contexto jurídico nacional y garantizar los derechos constitucionalmente reconocidos tanto para los procesados como para las víctimas de la conducta punible. Pues bien, realizada la referenciación de las codificaciones penales militares que han existido en Colombia, en vigencia de las constituciones de 1886 y 1991, así como del procedimiento penal militar consagrado en las mismas, seguidamente se presentan los 19 motivos que dieron origen a la Ley 1407 de 2010, el trámite legislativo surtido para su expedición y la estructura básica de la misma. B. Ley 1407 De 2010: Mediante la cual se introduce el sistema acusatorio en la Jurisdicción Penal Militar y Policial. Una de las razones que motivó la expedición de la Ley 1407 del 17 de agosto de 2010, era la de instaurar el sistema procesal acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial, de manera tal que dicha jurisdicción estuviera acorde con las nuevas tendencias de administración de justicia (Congreso de la República, Gaceta No. 882/2005), pues aún continuaba rigiéndose por el esquema básico de un sistema inquisitivo con algunos pequeños visos de acusatorio, como lo era la existencia de la Fiscalía Penal Militar y el desarrollo de algunas actuaciones orales como la Corte Marcial, mientras que el sistema penal ordinario, a partir del 2004 con la expedición de la Ley 906, había empezado a regirse por las reglas propias del sistema penal de tendencia acusatoria. Los aspectos centrales que contenía el proyecto de ley, con el cual se buscaba la expedición de un nuevo Código Penal Militar y Policial, eran los siguientes:  Expedición de un nuevo Código Penal Militar, que atienda las exigencias de la Constitución Política en cuanto a la implementación del sistema acusatorio en todas las jurisdicciones penales.  Fiscalía Penal Militar, jueces control de garantías, conocimiento y ejecución de penas.  Creación de un cuerpo técnico de investigación.  Implementación de la Defensoría Pública Militar.  Nuevos delitos e incremento de penas.  Reformar el régimen de carrera, (selección, requisitos, períodos, ascenso, etc.), evaluación, clasificación, disciplina y bienestar del personal militar y policial que integra el cuerpo de Justicia Penal Militar. (Gil, 2009, p. 224) 20 De modo pues que para lograr tales cometidos, se presenta el proyecto de ley ante la Cámara de Representantes, que recibió la radicación 144/05 en la Cámara y 111/06 en el Senado de la República, cuyos argumentos y debates se entran a exponer a continuación. I. Motivos y trámite legislativo para la expedición de la Ley 1407 de 2010 Es necesario en primer lugar hacer referencia al proyecto de ley y al trámite que surtió en el Congreso de la República, lo que se fundamenta en la revisión realizada a los informes de ponencias, actas de comisión, plenaria y conciliación elaborados y presentados en desarrollo de los debates a que fue sometida la expedición de la Ley 1407 de 2010, así como en el contenido de la Sentencia de la Corte Constitucional, C-533 del 28 de mayo de 2008. Acorde con lo anterior, se tiene que el 20 de septiembre de 2005 fue radicado por el Ministro de Defensa, Camilo Ospina Bernal, el proyecto de ley “por medio del cual se expide el Código Penal Militar”, en cuya exposición de motivos, referenciada por Peña (2012), manifestó entre otras cosas que: La Constitución Política de 1991 concibe el nuevo modelo de Estado definido como “Social de Derecho”, lo que lleva a la elaboración de un nuevo programa constitucional de Derecho Penal. …La Ley 522 de 1999 (actual Código Penal Militar) no guarda total coherencia con el programa de derecho penal que concibió el Constituyente, basta revisar el artículo 7º sobre “elementos del hecho punible”, o el artículo 23 que establece la causalidad como presupuesto mínimo de imputación, para inferir que esta legislación sigue manejando en nuestros tiempos conceptos naturalísticos para construir la teoría del delito, esquema propio del positivismo (de suyo peligrosista), y de los inicios de la escuela clásica; temas superados desde hacer varias décadas en el panorama jurídico nacional, por el advenimiento del estado de derecho y social de derecho (p. 52). En cuanto a lo pretendido en relación con el procedimiento penal militar, expresó el precitado Ministro de Defensa, que la reforma buscaba la adopción del sistema acusatorio que permitiera la impartición de una pronta y oportuna justicia, de modo tal que el derecho sustancial sea efectivo, haciendo alusión a que en occidente, son dos modelos los que han 21 sido desarrollados con fundamento en el principio acusatorio, siendo estos, el continental europeo y el de origen anglosajón, precisando que tanto el Acto Legislativo 03 de 2002 como la Ley 906 de 2004, tienen correspondencia con el modelo continental europeo, por lo que la reforma del proceso penal militar debe guardar coherencia con dicha tradición jurídica, al igual que con la oralidad que ha caracterizado estos procesos desde la época de la independencia, cuando se desarrollaban Consejos de Guerra Verbales, concluyendo que el sistema acusatorio es para la justicia penal militar una necesidad, atendiendo al contexto jurídico tanto nacional como de América (Como se cita en Peña, 2012, p. 55). De la exposición de motivos a la cual se ha hecho alusión, se logra colegir, que uno de los aspectos esenciales que llevó a la expedición del nuevo Código Penal Militar, fue la necesidad de ajustar el proceso penal militar a las actuales tendencias procesales nacionales e internacionales, según las cuales, atrás deben quedar sistemas inquisitivos y mixtos, para dar vida a sistemas procesales penales de tendencia acusatoria, que le brinden celeridad y efectividad a la justicia penal (Congreso de la República, Gaceta No. 882/2005). Lo anterior, en atención a que ya en la jurisdicción penal ordinaria de Colombia, desde el año 2004 se había expedido el Código de Procedimiento Penal que contempla un sistema de tendencia acusatoria, de igual forma, en países como Nicaragua, República Dominicana y Perú, la legislación penal militar se reformó implantando precisamente, sistemas procesales acusatorios. Para el caso de Nicaragua, en el 2007 se expidió la Ley 617 por medio de la cual acogió el sistema oral y acusatorio, alineando la Justicia Penal Militar con la justicia penal ordinaria, de modo tal que La implementación del sistema acusatorio en la Justicia Militar Nicaragüense, está rodeada de los principios y garantías fundamentales suficientes, que permiten un eficiente y eficaz procedimiento, desde la investigación hasta el juzgamiento, caracterizándose las diferentes actuaciones por la imparcialidad, equidad y justicia que identifica el ideal que el legislador nicaragüense plasmó en la reforma de la Jurisdicción Militar (Castro, 2009, p. 146). 22 En República Dominicana desde el año 2002 por medio de la Ley 76, se instauró el sistema acusatorio en la Justicia Penal Militar “dejando sin validez el antiguo sistema inquisitivo, dando más garantía al procesado y haciendo más rápido y eficaz el sistema de administración de justicia.” (Morillo, 2009, p. 176). Respecto al sistema procesal establecido en la Justicia Penal Militar de Perú, dicho Estado, por medio de la Ley No. 29182 de 2006, “opta por el sistema procesal acusatorio y como es lógico la consecuente separación de las funciones de investigar, acusar y juzgar” (Villavicencio, 2009, p. 242). Es así que en Colombia, con la expedición de la Ley 1407 de 2010, se armonizó la Jurisdicción Penal Militar y Policial con la Penal Ordinaria, respecto al procedimiento aplicable, pasando a un sistema de tendencia acusatoria, tal y como ya lo habían hecho otros países latinoamericanos, buscando con ello, como lo dijo Frederico (1959), la transformación de la estructura de la persecución penal, de manera que el acusado dejara de ser un mero objeto investigativo y pasara a ser tratado como un sujeto de derechos (Citado en Montenegro, 2009, p. 314). Ahora bien, en cuanto al trámite legislativo surtido para la expedición de la Ley 1407 de 2010, se tiene que el proyecto se tramitó como una Ley Ordinaria y recibió la radicación 144 de 2005 en la Cámara de Representantes y 111 de 2006 en el Senado de la República. En la Cámara de Representantes se desarrolló el siguiente trámite: el proyecto de ley fue remitido a la Comisión Primera para que fuese estudiado, de modo tal que el 06 de diciembre de 2005 se presentó el informe de ponencia para primer debate, siendo discutido y aprobado el 14 de diciembre de 2005, sin modificaciones. El 09 de mayo de 2006 se presentó a la Plenaria de la Cámara de Representantes el informe de ponencia para segundo debate, siendo aprobado el proyecto de ley (Corte Constitucional, sentencia C- 533/2008). 23 En el Senado el proyecto de ley fue discutido y aprobado en la Comisión Primera, el 30 de mayo de 2007, el 05 de junio de 2007 se presentó el informe de ponencia para segundo debate ante la plenaria del Senado, llevándose a cabo la aprobación del mismo, el 14 de junio de 2007 en sesión ordinaria (Corte Constitucional, sentencia C-533/2008). Respecto al trámite surtido en la comisión de conciliación, el informe de conciliación al proyecto fue aprobado el 19 de junio de 2007, de manera tal que el texto ya unificado se aprobó tanto en la plenaria de la Cámara de Representantes como en la del Senado, en la precitada fecha (Corte Constitucional, sentencia C-533/2008). El 29 de junio de 2007 se envía el proyecto de ley a la Presidencia de la República, siendo devuelto el 31 de julio de 2007 sin sanción, por cuanto se formularon objeciones contra el mismo. Es así como la Cámara y el Senado, crearon una comisión accidental encargada de pronunciarse respecto a las objeciones planteadas por el Ejecutivo. El Informe de objeciones al proyecto de ley número 144/05 Cámara, 111 de 2006 Senado, se estudió el 27 de noviembre de 2007 en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes, siendo aprobado en dicha sesión. En cuanto al trámite dado en el Senado de la República a las objeciones planteadas, se realizó el estudio y aprobación en la sesión plenaria del Senado del 5 de diciembre de 2007 (Corte Constitucional, sentencia C-533/2008). Respecto a las objeciones planteadas por la Presidencia de la República, el legislativo las consideró infundadas, rechazando las mismas, por lo que la presidenta del Senado tuvo que remitir a la Corte Constitucional el 19 de diciembre de 2007, el proyecto de ley objetado, esgrimiendo argumentos relacionados con inconstitucionalidad e inconveniencia de los artículos 3, 155 al 160 y 171 al 173 (Corte Constitucional, sentencia C-533/2008). La Corte Constitucional estudió las objeciones planteadas por la Presidencia de la República, profiriendo la sentencia C-533 del 28 de mayo de 2008, en la cual resolvió declarar fundadas las objeciones que por motivos de inconstitucionalidad habían sido formuladas, respecto al artículo 3º del proyecto de ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara, “Por la cual se 24 expide el Código Penal Militar”, ordenando la remisión de copia del expediente legislativo y de la sentencia proferida, a la Cámara de origen del proyecto, para que se procediera a oír al ministro de Defensa y se rehiciera e integrara el artículo 3º de acuerdo con los aspectos consagrados en la providencia proferida (Corte Constitucional, sentencia C-533/2008). Respecto a los artículos 171, 172 y 173 del proyecto de Código Penal Militar, declaró también fundadas las objeciones presidenciales y como consecuencia de ello estableció que dichos artículos se declaraban inexequibles. Finalmente declaró infundadas las objeciones presidenciales que se presentaron en relación con los artículos 155, 156, 157, 158, 159 y 160 del proyecto de ley, declarándolos exequibles respecto de los argumentos examinados en la sentencia (Corte Constitucional, sentencia C-533/2008). De conformidad con la decisión de la Corte Constitucional, el 15 de septiembre de 2008, el representante a la Cámara, Zamir Silva Amín, presenta el informe para rehacer e integrar el texto del proyecto de ley por la cual se expide el Código Penal Militar, en el cual se plasma que en esa misma fecha “el Ministerio de Defensa Nacional se pronunció acerca de la Sentencia C-533 de 2008, declarando que se acoge a ella en todo su contenido.” (Congreso de la República, Gaceta No. 651/2008); sin embargo, el 15 de octubre de 2008, la Dra. Luz Marina Gil, en su condición de Directora Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y debidamente autorizada por el Ministerio de Defensa, presentó ante el Congreso, solicitud de ajustar la redacción del artículo 3 del proyecto de ley, para “aclarar su texto en el sentido de establecer que la definición del nexo funcional del agente con el servicio le corresponde al operador jurídico, y no a los tratados internacionales ratificados por Colombia, como se indicó en el artículo propuesto.” (Corte Constitucional, Sentencia C-469/2009). En atención a lo anterior, el 30 de octubre de 2008, se publicó el texto rehecho, en la gaceta 757 del Congreso de la República, el 11 de noviembre de 2008 fue considerado y aprobado en la Cámara de Representantes y el 12 de noviembre de 2008 se realizó lo mismo en el Senado de la República (Corte Constitucional, sentencia C-469/2009). 25 Ahora bien, en atención a que el Congreso debía remitir el texto rehecho y debidamente aprobado a la Corte Constitucional, para que profiriera fallo definitivo, y al llegar diciembre de 2008 sin que el Congreso hubiese dado cumplimiento a tal orden, dicha Corte, mediante auto del 01 de diciembre de 2008, decidió oficiar a las secretarías del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, solicitándoles realizaran la remisión ordenada, debiendo oficiarles nuevamente el 11 de diciembre de 2008, requiriéndolos para que cumplieran con lo dispuesto, de modo tal que es el 13 de febrero de 2009 cuando la Cámara de Representantes remite el texto rehecho y aprobado, el cual se había publicado en la Gaceta 13 del 30 de enero de 2009; por su parte el Senado, cumple el 24 de marzo de 2009, con la remisión del texto rehecho y aprobado, cuya publicación se había realizado en la Gaceta 110 del 12 de marzo de 2009 (Corte Constitucional, Sentencia C-469/2009). Recibida la documentación solicitada por la Corte Constitucional, dicha Corporación profirió fallo definitivo mediante sentencia C-469 del 15 de julio de 2009, pronunciándose respecto a las objeciones presidenciales planteadas, exponiendo todo el trámite legislativo que se realizó por parte de la Cámara de Representantes y el Senado de la República, para dar cumplimiento a lo ordenado en la Sentencia C-533 de 2008 en cuanto a las objeciones presidenciales planteadas frente a los artículos 3, 171, 172 y 173 del proyecto de ley del Código Penal Militar, resolviendo: Primero: Declarar cumplida la exigencia del artículo 167 de la Constitución Política, en cuanto al artículo 3º del proyecto de ley. En consecuencia, declarar EXEQUIBLE el artículo 3º del proyecto de ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara, “Por la cual se expide el Código Penal Militar”, respecto de las cuestiones analizadas en esta decisión y que fueron materia de las objeciones presidenciales estudiadas en la Sentencia C-533 de 2008. Segundo: Declarar cumplida la exigencia del artículo 167 de la Constitución Política, en cuanto a los artículos 171, 172 y173 del proyecto de ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara, “Por la cual se expide el Código Penal Militar” (Corte Constitucional, sentencia C-469/2009). 26 Definido el tema de las objeciones presidenciales por parte de la Corte Constitucional, el proyecto de ley fue remitido a la Presidencia de la República para su respectiva sanción, la cual se produjo el 17 de agosto de 2010, siendo presidente el Dr. Juan Manuel Santos, convirtiéndose en la Ley 1407 “Por la cual se expide el Código Penal Militar”. Ahora es necesario traer a colación aspectos importantes que tuvieron desarrollo en las ponencias y debates que surtió el proyecto que hoy en día es la Ley 1407 de 2010, para así tener un mejor panorama y comprensión de la misma, en especial respecto al tema de la instauración del sistema acusatorio en la Jurisdicción Penal Militar y Policial. Acorde con lo anterior, en lo referente a la estructura básica del nuevo Código Penal Militar, en el informe de ponencia de primer debate, presentado ante la Cámara de Representantes el 06 de diciembre de 2005 y publicado en la Gaceta del Congreso No. 882 del 07 de diciembre de 2005, se estableció que “El proyecto de ley sometido a nuestro estudio, “por la cual se expide el Código Penal Militar”, consta de una parte Sustantiva que comprende un Libro Primero que abarca la parte General del Código con 91 artículos. El Libro Segundo, la parte Especial que comprende los delitos típicamente militares que va desde los artículos 92 al 172 del proyecto y finalmente, el Libro Tercero que contiene el Procedimiento Penal Militar desde los artículos 174 a 636” (Congreso de la República, Gaceta No. 883/2005). En el proyecto de ley 144 de 2005, se estableció respecto al procedimiento penal, que lo pretendido era actualizar el procedimiento penal militar con el penal ordinario, afirmándose concretamente que el Código Penal Militar no puede ser un “compartimiento estanco” (Corte Constitucional, Sentencia C-399/1995), sino que se debe ajustar a las pautas que da la Constitución Política en materia de derecho penal tanto sustantivo como procedimental, para así lograr que esta justicia de carácter especializado sea ágil y pronta, respetando siempre los derechos y garantías que otorga el Estado social de derecho. Es así que se determina que la Justicia Penal Militar no puede continuar con un sistema mixto 27 basado en lo escritural que ha traído consecuencias negativas para la administración de justicia, por lo que con el nuevo código que se propone, el procedimiento de ésta jurisdicción estará acorde con el que se desarrolla en la ordinaria (Congreso de la República, Gaceta 882/2005). Como otros aspectos relevantes que sustentan el proyecto de implementación del sistema penal acusatorio en la justicia penal militar y policial se tienen los siguientes: como principios rectores y garantías procesales que tengan correspondencia con un Código expedido en un Estado Democrático de Derecho se contemplan los “derechos a la dignidad humana, a la libertad, intimidad y a la defensa; los derechos de las víctimas y los principios de contradicción, inmediación, concentración y publicidad, estos últimos característicos del sistema acusatorio.” (Congreso de la República, Gaceta 882/2005). Los jueces de conocimiento serán “jueces penales militares imparciales que evalúan la responsabilidad del acusado con fundamento en las pruebas que son presentadas a su conocimiento de manera pública, oral concentrada, con plena confrontación y contradicción.” (Congreso de la República, Gaceta 882/2005). Se crearán jueces penales militares de control de garantía que tendrán la misión de ser garantes del proceso y de los derechos fundamentales, teniendo presente respecto al derecho de defensa y del debido proceso el principio de igualdad de armas, propio del proceso penal acusatorio, que conlleva el hecho que el organismo acusador sea apartado de las funciones jurisdiccionales, por lo que el juez de control de garantías controlará las actuaciones que realice ese ente acusador, garantizando los derechos fundamentales. En cuanto a la acción penal establece el proyecto de ley debatido, que “Se desarrolla de manera armónica con el nuevo postulado constitucional que adopta la justicia ordinaria dentro del sistema acusatorio” (Congreso de la República, Gaceta 882 de 2005). 28 Frente al Ministerio Público, se señala que éste se establece igual que en la Ley 906 de 2004, “en aras de la protección de la legalidad y de la protección de derechos y garantías fundamentales” (Congreso de la República, Gaceta 882/2005). Respecto a la Fiscalía, se introduce la Fiscalía General Penal Militar, la que ejercerá la acción penal por medio del Fiscal General Penal Militar, los fiscales militares ante el Tribunal Superior Militar y los fiscales penales militares delegados (Congreso de la República, Gaceta 882/2005). En relación con la víctima, ésta es incluida haciendo referencia a que, “la existencia de un derecho fundamental a la verdad, la justicia y la reparación implica la posibilidad que la víctima, dentro del proceso penal militar, pueda participar activamente” (Congreso de la República, Gaceta 882/2005). Se manifiesta además, en los argumentos de la primera ponencia para debate en la Cámara de Representantes, que con la oralidad en los procedimientos, se abandonan “los tecnicismos escritos irrelevantes, permitiendo darle agilidad al procedimiento penal militar, garantizando la inmediación, concentración, celeridad y publicidad del proceso penal militar.” (Congreso de la República, Gaceta 882/2005). En relación con la publicidad de los procedimientos, se señala que: “A consecuencia de los principios de inmediación y concentración probatoria cobra plena vigencia este principio puesto que las pruebas se practicarán de forma pública, en presencia del juez de conocimiento.” (Congreso de la República, Gaceta 882/2005). El tema del juicio oral, según la ponencia, es la etapa más importante e innovadora del nuevo proceso penal que se pretende introducir en la Justicia Penal Militar, pues el mismo será en su totalidad oral y público y allí se solicitarán, practicarán y controvertirán las diferentes pruebas ante el juez encargado de proferir la respectiva sentencia, haciendo 29 efectivos así los principios de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad propios del sistema acusatorio (Congreso de la República, Gaceta 882/2005). Un aspecto bien particular que se propuso en el proyecto de ley, es el relacionado con que el Juez Penal Militar de Conocimiento tuviera la facultad de decretar y ordenar la práctica de pruebas de manera oficiosa, a diferencia de lo que sucede en la Ley 906 de 2004, se plasmó en el informe de ponencia en estudio, que es cierto que el juez no tiene facultad dispositiva respecto a la prueba debido a que el sistema es de tendencia acusatoria, sin embargo, se le otorga la facultad de decretar pruebas de manera excepcional cuando sean necesarias para la solución del caso (Congreso de la República, Gaceta 882/2005). Es importante referir que la ponencia se fundamenta en gran manera, en la jurisprudencia que la Corte Constitucional ha proferido respecto al sistema penal acusatorio, referenciando específicamente las siguientes: “C-590, C- 591, C- 673, C-730, C- 822, C- 979 y C-1001, todas de 2005” (Congreso de la República, Gaceta 882/2005), manifestando además que “la estructura que se ha pensado proyectar para la justicia penal militar es la misma que se adoptó para la justicia ordinaria en el Acto Legislativo 03 de 2002 y en la Ley 906 de 2004.” (Congreso de la República, Gaceta 882/2005). Por otra parte, en el proyecto de ley se establecía la improcedencia de acuerdos o negociaciones con el acusado, en el artículo 502, el cual se decidió eliminar argumentando que no existe razón para negarlos, ya que los mismos no contravienen la finalidad de la institución castrense ni de su justicia especializada, no siendo adecuado además dejar de lado, que son un componente importante del sistema penal acusatorio, sumado a ello, excluir su aplicación de la justicia penal militar implicaría incurrir en la vulneración del principio de igualdad (Congreso de la República, Gaceta 882/2005). Respecto al régimen de implementación, transición y disposiciones finales, es necesario hacer referencia textual a la redacción que contenía la ponencia para primer 30 debate, pues conocer las mismas permitirá formarse una idea de todo el trasegar legislativo que tuvo este proyecto de ley, cuyo trámite duró aproximadamente de cinco años. Acorde con lo anterior, en cuanto al régimen de implementación, el artículo 632 establecía que, el Gobierno Nacional tomaría las decisiones que correspondieran para la implementación sucesiva del sistema y el artículo 633 contemplaba los criterios para la implementación, los cuales se refieren a continuación: Artículo 633. Criterios para la implementación. Se tendrán en cuenta los siguientes factores para el cumplimiento de sus funciones: 1. Número de despachos y procesos en los Juzgados de Instrucción Penal Militar, en la Fiscalía Penal Militar y en los Juzgados de conocimiento. 2. Registro de funcionarios de la Justicia Penal Militar capacitados en oralidad y previsión de demanda de capacitación. 3. Proyección sobre el número de salas de audiencia requeridas. 4. Requerimiento de Sistema de Defensoría Penal Militar y Grupo de Apoyo a la Investigación Penal Militar. 5. Nivel de congestión (Congreso de la República, Gaceta 882/2005). En cuanto al régimen de transición, se estableció que el Gobierno Nacional tendría que ajustar la planta de personal vinculado a la Justicia Penal Militar, para garantizar el funcionamiento del nuevo sistema. En este informe de ponencia publicado en la Gaceta 882 del 07/12/2005 del Congreso de la República, se establecía que la ley regiría para los delitos que se cometieran con posterioridad al 1º de enero de 2007 y conforme al régimen de implementación, sin embargo, debido a todo el trámite que se debió surtir para la expedición de esta norma, pues en atención a las objeciones presidenciales y a la no aceptación de las mismas por parte del Congreso de la República, el proyecto de ley tuvo que someterse al estudio de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, para que dicha Corporación definiera el tema de las objeciones, conllevando todo ello que la ley no se sancionara en el 2007 sino en el 2010, ya que como se expuso en acápite anterior, una vez proferida la sentencia C-533 de 2008, el Congreso tuvo que entrar a rehacer el texto del proyecto de ley, 31 remitiéndolo a la Corte Constitucional para que decidiera de fondo las objeciones por inconstitucionalidad formuladas por el presidente de la República de Colombia, lo que se llevó a cabo en la sentencia C-469 de 2009, posterior a la cual se culminó con el trámite legislativo y se remitió el proyecto para la sanción presidencial, de modo tal que, llevó cinco años la expedición del Código Penal Militar, pues el proyecto de ley se radicó en el 2005 y la ley terminó sancionándose en agosto de 2010. Es así que respecto al tema de la implementación del sistema penal acusatorio y la transición hacia el mismo, el proyecto de ley definió que la entrada en vigencia sería a partir del 1º de enero de 2007, sin embargo, terminó contemplando que entraría en vigencia el 1º de enero de 2010, este cambio fue sustentado en la comisión primera del Senado de la República en sesión realizada el 30 de mayo de 2007, en la cual el senador ponente Jesús Ignacio García Valencia afirmó lo siguiente: “estamos presentando también una proposición modificatoria de la vigencia para que ella comience en el año 2010 y se tenga tiempo no solamente de hacer la capacitación requerida para la implementación del nuevo sistema, sino también si es el caso para hacer los ajustes que el código demande.” (Congreso de la República, Gaceta No. 349/2007); posteriormente, en dicha sesión al ser interrogado por la presidencia del Senado sobre lo relativo a la vigencia del Código Penal Militar y Policial, explicó que: “como le expresaba lo relacionado con la vigencia, tiene que ver con algunos ajustes que se tienen que hacer para poder poner en vigencia total el código, porque entre otras cosas, de acuerdo también con pronunciamientos de la Corte Constitucional, se requiere una adición de la ley estatutaria de la administración de justicia, donde se prevea lo relacionado con la Justicia Penal Militar como una justicia especial.” (Congreso de la República, Gaceta No. 349/2007). Ahora bien, no obstante la proposición realizada en la ponencia del Senado en cuanto a que el Código Penal Militar entrara en vigencia a partir del 1º de enero de 2010, la ley fue sancionada el 17 de agosto de 2010, sin embargo, en su artículo 628 se mantuvo como fecha de vigencia el 1º de enero de dicho año, debido a que se tenía previsto que para dicha fecha ya contase con sanción presidencial, sumado a que lo pretendido por el 32 legislador era otorgar un tiempo suficiente para la implementación del sistema penal acusatorio, por ello como el proyecto se venía estudiando desde el 2005, se estableció que el 1 de enero de 2010 era un tiempo prudente para que ya estuviera implementada toda la estructura para el funcionamiento del sistema penal acusatorio, pero por todo el trámite de las objeciones presidenciales y el consecuente estudio por parte de la Corte Constitucional, la sanción presidencial solo se llevó a cabo en agosto de 2010. La anterior situación conllevó que el artículo 628 mencionado, fuera objeto de demanda de constitucionalidad por parte de la ciudadana Yadira Alarcón Rojas, siendo resuelta por la Corte Constitucional en sentencia C-444 del 25 de mayo de 2011, cuyo magistrado ponente es el Dr. Juan Carlos Henao Pérez, resolviendo declarar inexequible la expresión “al 1º de enero de 2010” contenida en el referido artículo, argumentando que para sancionar penalmente a un ciudadano no basta con establecer el comportamiento contrario a la ley y la pena a imponer, sino que debe existir además, un procedimiento y un juez o tribunal competente, resultando el principio de legalidad importante al igual que el tema de vigencia de la ley, debido a que ello conlleva la eficacia jurídica de ésta, recordando la Corte que la regla general es que la ley comience a regir a partir de su promulgación y la excepción se presenta cuando el legislador determina una fecha diferente, por lo que el legislador tanto ordinario como extraordinario, es el que dispone el momento exacto a partir del cual inicia la vigencia de una ley, sin embargo, no puede entrar a establecer la vigencia de la ley a partir de un momento anterior a la promulgación de la misma (Corte Constitucional, Sentencia C-444/2011). Es así que con el fin de proteger garantías fundamentales como la legalidad y el debido proceso, la Corte Constitucional resolvió que la Ley 1407 del 17 de agosto de 2010, tendría vigencia a partir de dicha fecha y no del 1º de enero de 2010, como había quedado contemplado, concluyendo que: 23. En definitiva, la promulgación de la ley es una exigencia constitucional expresamente señalada en los artículos 165 y 166 de la Carta de 1991, por lo tanto se materializa una infracción cuando una disposición prevé la entrada en vigor de 33 una ley antes de su publicación. Entonces, si la configuración legislativa de una ley, no respeta artículos superiores como aquel por el cual se establece el principio de legalidad, la norma es susceptible de ser declarada inexequible por el juez constitucional; en el caso particular, la Ley 1407 con fecha de expedición 17 de agosto del 2010, no podría, sin violentar este principio, consagrar su entrada en vigencia a partir de una fecha anterior a su promulgación, concretamente desde el primero (1º) de enero de 2010, sin lesionar el artículo 29 de la Constitución Política (Corte Constitucional, sentencia C-444/2011). Otro aspecto que es necesario traer a colación y que fue objeto de discusión en debate surtido respecto al proyecto de ley 111 Senado, en sesión plenaria del Senado de la República desarrollada el 14 de junio de 2007, es aquel relacionado con el tema fiscal - económico, que conlleva la implementación del sistema acusatorio en la Jurisdicción Penal Militar y Policial, por ser es un proyecto grande y ambicioso, que incluye la creación de una nueva Fiscalía General Penal Militar en términos similares a los de la Fiscalía General de la Nación, de una policía judicial militar con todo el andamiaje necesario para su operatividad, así como la creación de nuevos cargos, como el de juez penal militar y policial de control de garantías, requiere además, que se cuente con salas de audiencias y toda la tecnología necesaria para la realización de las mismas, la creación de bodegas o sitios en los que se puedan almacenar los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, la creación del sistema de defensoría técnica para los militares y policías, para todo lo cual se necesita una gran inversión económica (Congreso de la República, Gaceta 415/2007). Es por lo anterior que en la sesión ordinaria del Senado realizada el 14 de junio de 2007, el senador Héctor Helí Rojas Jiménez indagó por el tema fiscal del Código Penal Militar y Policial, cuyo proyecto se estaba discutiendo, manifestando que era importante que los autores del proyecto de ley o los ponentes expusieran cuánto costaría esa nueva Fiscalía Penal Militar y lo que había manifestado el Gobierno al respecto, si había dado el aval para la creación de la misma, resaltando que si no había dinero para crearla, se quedaría la Justicia Penal Militar sin poder funcionar, además resaltó que la creación de esa Fiscalía era algo grande por lo que los ponentes debían explicar cómo tenían calculado ese tema (Congreso de la República, Gaceta 415/2007). 34 Ante tal cuestionamiento, respondió textualmente el senador ponente Juan Carlos Vélez Uribe lo siguiente: una de las proposiciones que reposa en la Secretaría, corresponde a la aceptación y aprobación que hay por parte del Ministerio de Hacienda de este proyecto, es decir, se cuenta con los recursos suficientes para poder implementarlo, tenemos entendido que esto también pues comienza a regir a partir del año 2010, y nos da tiempo suficiente para prepararnos bien (Congreso de la República, Gaceta 415/2007). No obstante, dicha respuesta no satisfizo a todos los senadores presentes en el debate, por ello el senador Alfonso Núñez Lapeira, insistió en indagar respecto al tema fiscal del nuevo sistema penal acusatorio que se pretendía instaurar en la Justicia Penal Militar y Policial, quedando plasmada su inquietud en el sentido que si había alguien del Gobierno presente, manifestara concretamente si ese proyecto ya estaba concertado y avalado en el aspecto fiscal o que al menos los ponentes confirmaran tal información (Congreso de la República, Gaceta 415/2007), es así como ante la insistencia en cuanto a que se aclarara el tema fiscal del proyecto de ley que se discutía, la Presidencia del Senado decide poner un punto de orden manifestándole al senador Núñez que el ponente ya había expresado que el proyecto contaba con el respaldo del Gobierno Nacional, lo cual está incluido en el articulado (Congreso de la República, Gaceta 415/2007). Finalmente, para zanjar la discusión interviene el senador ponente Javier Enrique Cáceres Leal para afirmar: “Presidente, sí este ha sido un proyecto que ha sido conciliado con el Ejecutivo con la carrera de la Justicia Penal Militar y está el aval en el proyecto de Hacienda que solicita el doctor Núñez.” (Congreso de la República, Gaceta 415/2007). Ahora bien, en atención a que en dicha sesión se encontraba la Directora de la Justicia Penal Militar, Doctora Luz Marina Gil, la presidencia del Senado de la República decidió otorgarle la palabra para que presentara las consideraciones pertinentes respecto al tema de discusión, sin embargo, dicha funcionaria no se refirió al tema fiscal, sino a los aspectos relevantes de la reforma presentada, señalando que los mismos tienen relación 35 con la implementación del sistema penal acusatorio en la justicia penal militar y policial, la creación de la Fiscalía Penal Militar, del Cuerpo Técnico de Investigación Penal Militar y de la defensa técnica para la fuerza pública (Congreso de la República, Gaceta 415/2007). Otro aspecto a resaltar es que el proyecto de ley inicial, no involucraba al Ministerio de Hacienda en el tema de la implementación del sistema penal acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial, pero finalmente, dicho ministerio quedó textualmente vinculado a dicho proceso, es así como el artículo 630 del Código Penal Militar y Policial consagra: “El Ministerio de Defensa Nacional en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a más tardar dentro del año siguiente de la promulgación de la presente ley establecerá un plan de implementación del Sistema Acusatorio en la justicia penal militar acorde con el Marco Fiscal de mediano plazo del Sector Defensa y el Marco de Gasto de mediano plazo del mismo sector” (Congreso de la República, Gaceta 294/ 2007). Pues bien, pese a haber quedado en los anteriores términos el tema de implementación del sistema acusatorio en la Justicia Penal Militar, lo cierto es que transcurridos siete años desde la entrada en vigencia de la Ley 1407 de 2010, solo ha sido posible dar aplicación a la parte sustantiva de dicha norma y algunos aspectos procesales de contenido sustancial, en atención a que aún no se ha dado inicio a la implementación del sistema acusatorio, de manera tal que en la práctica judicial lo que se está haciendo es aplicando en la parte sustantiva la nueva norma referida y en la parte procesal la Ley 522 de 1999, anterior Código Penal Militar, lo cual ha quedado establecido en decisiones tomadas por el Tribunal Superior Militar, entre ellas la del 04 de junio de 2012 proferida dentro del radicado 157351, correspondiente a sentencia de segunda instancia en la que se clarificó: En consecuencia se dirá entonces, que los efectos vinculantes de la Ley 1407 de 2010 en cuanto al procedimiento penal militar están supeditados a un régimen de implementación, más no, se puede afirmar lo mismo en cuanto a la primera parte de la ley penal militar en mención, es decir, no se puede señalar que los efectos vinculantes de la parte sustantiva estén supeditados a dicho régimen de implementación (Tribunal Superior Militar, Radicado 157351, 2012). 36 Por su parte la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, al pronunciarse dentro de un proceso de la jurisdicción penal militar, cuyos hechos originarios eran del 6 de septiembre de 2011, argumentó que si bien en principio la norma aplicable era la Ley 1407 de 2010, en atención a que el sistema procesal previsto en ella aún no había sido implementado, correspondía a la Ley 522 de 1999 regular el asunto, atendiendo lo dispuesto en el artículo 628 de la Ley 1407 (Corte Suprema de Justicia, Radicado: 44046, 2015). Así mismo, en sentencia de segunda instancia, proferida el 29 de agosto de 2017, por el Tribunal Superior Militar, se plasmó que dada la fecha de ocurrencia de los hechos materia de investigación se aplica la Ley 1407 de 2010 en lo tocante con aspectos sustanciales y algunos procesales de contenido sustancial, mientras se produce en la jurisdicción foral la implementación sucesiva del sistema acusatorio en los términos del título XIX de la última de estas codificaciones (Tribunal Superior Militar, Radicado 158648-XV-307 EJC., 2017). Lo anterior permite determinar, que el procedimiento penal acusatorio que contempla la Ley 1407 de 2010, no está siendo aplicado, en atención a que no se ha iniciado su proceso gradual de implementación por parte del Gobierno Nacional. II. Estructura de la Ley 1407 de 2010 La Ley 1407 de 2010 está conformada por tres libros: el primero consagra la parte general, el segundo la parte especial de los delitos y en el libro tercero se consagra el procedimiento penal militar, entre cuyos principios es importante resaltar aquellos propios del sistema penal acusatorio, siendo estos: el de oralidad (art. 180), inmediación (art. 185) y concentración (art. 186), principios que en el anterior procedimiento penal militar no se contemplaban, precisamente por ser un proceso mixto en el que la escrituralidad aún tiene gran incidencia, existiendo un rol activo del juez de instancia en el decreto y práctica de 37 pruebas de oficio y se cuenta con la opción de practicar pruebas por medio de despacho comisorio. En relación con los principios del proceso penal militar acusatorio, se establece la oralidad, que como lo señala Sabogal (2016), más que un principio es “un mecanismo que facilita la aplicación y garantías de los principios procesales, con adecuada concentración y continuidad de las audiencias a surtirse para que se lleve la debida secuencia de lo actuado y de lo percibido de los medios probatorios,…” (p. 133). Ahora bien, la oralidad “guarda estrecha relación con el art. 29 de la Constitución Política, pues está incluida en la observancia de la plenitud de las formas propias del juicio, así como también en un debido proceso público y sin dilaciones” (Sabogal, 2016, p. 134), de ahí la trascendencia que la misma tiene en el desarrollo del proceso penal de tendencia acusatoria, pues permite que diversos principios del mismo, sean totalmente respetados y aplicados en la práctica judicial. El principio de inmediación es determinante en el sistema penal acusatorio, pues exige que el juez de conocimiento tenga una relación, un contacto directo con la introducción y práctica de las pruebas, que le permita percibir por medio de sus sentidos aspectos importantes que surgen y solo se logran evidenciar en ese momento preciso, para así ir elaborando un juicio respecto a los hechos, el delito y la responsabilidad del acusado. Este principio de inmediación marca en gran manera la diferencia con respecto al procedimiento penal consagrado en la Ley 522 de 1999, en la cual no era necesario que el juez de instancia tuviera un contacto directo con la práctica de la prueba, de modo tal que su juicio puede fundamentarse única y exclusivamente en las pruebas que se le aportan en el expediente, que es remitido a su despacho (Sabogal, 2016, p. 137). La concentración como principio hace referencia a que “en la actuación procesal, tanto la práctica de las pruebas como el debate probatorio, este deberá realizarse de manera continua, permanente” (Sabogal, 2016, p. 137), ello permite que el juez tenga en su 38 memoria, claridad respecto de todas aquellas circunstancias específicas que rodean el caso objeto de su juicio. En materia de jurisdicción y competencia se establecen nuevas autoridades judiciales en atención a la estructura que se desarrolla en un sistema penal de tendencia acusatoria: la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Superior Militar y Policial, los jueces de conocimiento, los jueces penales militares de ejecución de penas y medidas de seguridad y los jueces penales militares de control de garantías, cada uno con funciones específicas y bien diferenciadas, que permiten el adecuado desarrollo de todas las etapas del proceso penal regido por el sistema penal acusatorio (Peña, 2012, p. 85); al respecto la Corte Constitucional estableció que la Ley 1407 de 2010 además de regular lo relacionado con las normas rectoras de la Justicia Penal Militar y con los delitos de su competencia, fijó los criterios de implementación del sistema penal acusatorio en esa jurisdicción especializada, concibiendo la estructura de una Fiscalía General Penal Militar, un Cuerpo Técnico de Investigación y una defensoría pública de carácter permanente, instituciones necesarias para garantizar el funcionamiento del nuevo sistema. (Corte Constitucional, C-372/2016) Ya en relación con el contenido procesal de la Ley 1407, como lo manifestó Suárez (2010): “el libro tercero de la Ley 1407 de 2010 debe entenderse como expresión de la política criminal dispuesta desde la Carta, en concreto con el acto legislativo 03 de 2002 y desarrollo de lo consignado en el artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, por lo que en Colombia se busca con esta nueva tendencia acusatoria dispuesta en la Ley 1407 de 2010, de línea Continental Europea, resolver en la dimensión de lo que implica la administración de justicia en su expresión general y no restringida, entre otros factores los temas de eficacia, pronta y cumplida justicia.” (p. 56) Es así que con la expedición de la Ley 1407, se busca que la Justicia Penal Militar cuente con un sistema procesal penal efectivo, entendido como aquel en el que tanto el procesado como la víctima logran obtener pronta y recta impartición de justicia, garantizándose así el derecho al acceso a la justicia, la tutela judicial efectiva (art. 254, 39 Const., 1991) y en general, las garantías judiciales convencionalmente reconocidas (Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969, artículo 8), mediante el desarrollo de un proceso en el que un juez que está por encima de las partes en contienda, logra definir con prontitud los casos que llegan a su conocimiento. Ahora bien, en atención a que el procedimiento penal militar de tendencia acusatoria, no ha sido aún implementado, es necesario hacer una referenciación normativa, que permita conocer las diferentes situaciones que han surgido y que han generado continúas prorrogas para dicha implementación. C. Leyes y decretos expedidos para implementar el sistema penal acusatorio en la justicia penal militar y policial Con miras a implementar el sistema penal acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial, se expidió inicialmente el Acto Legislativo 02 del 27 de diciembre de 2012, que como aspecto nuevo en el tema procedimental contemplaba la adición del artículo 116 de la Constitución Política, con un inciso en el que se establecía la creación de un Tribunal de Garantías Penales, sin embargo, dicho acto legislativo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante las sentencias C-740, C-754, C-756 y C-855 de 2013. En el año 2013 se expidió la Ley 1698 del 26 de diciembre, “Por la cual se crea y organiza el Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública, y se dictan otras disposiciones.”, Reglamentada por el Decreto Nacional 124 de 2014, dicho sistema se crea “como un conjunto de políticas, estrategias, programas, medidas preventivas y herramientas jurídicas, técnicas, financieras y administrativas orientadas a garantizar a favor de los miembros de la Fuerza Pública que así lo soliciten, el derecho a la defensa y una adecuada representación en instancia disciplinaria e instancia penal ordinaria y especial” (art. 1), de modo que esta norma hace parte del engranaje jurídico, que se debía conformar con el fin de hacer efectivos los derechos y garantías que brinda el sistema penal acusatorio al procesado. 40 La Corte Constitucional se pronunció respecto a la Ley 1698 manifestando que la prestación con cargo a recursos públicos del servicio de defensa técnica para los integrantes de la fuerza pública, prevista en las normas demandadas, no queda comprendida dentro de las hipótesis de auxilio o donación prohibidas por el artículo 355 superior. Ello por cuanto los integrantes de la fuerza pública en ejercicio de su misión constitucional desarrollan una actividad peligrosa y, por tanto, el Estado está obligado, por el principio de correspondencia, a garantizar su defensa técnica, teniendo en cuenta que hay un ejercicio legítimo de la fuerza, en la tarea que desarrollan. (Corte Constitucional, Sentencia C-044/2015) Posteriormente, expresó la Corte, que el sistema de defensa técnica y especializada para los miembros de la fuerza pública, “desarrolla los compromisos internacionales que en esta materia tiene el Estado colombiano, específicamente en lo que corresponde a garantizar la efectividad del derecho fundamental a la defensa técnica.” (Corte Constitucional, sentencia C-745/2015). Refirió además la Corte Constitucional que es el principio de correspondencia el que justifica la creación de este servicio de defensa técnica especializada, debido a que los miembros de la fuerza pública, están expuestos a permanentes riesgos en el cumplimiento de la misión encomendada, sin que la existencia de esa clase de defensa pueda considerarse el otorgamiento de un privilegio (Corte Constitucional, sentencia C-745/2015). Así mismo, estableció la Corte, que el Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública, no puede ser considerado una modalidad del Sistema de Defensoría Pública, pues tiene unas características claras y diferenciadoras, las cuales presentó en los siguientes términos: Por contera, puede colegirse que el Sistema de defensa técnica es voluntario, por cuanto los miembros de la Fuerza Pública que afronten un proceso penal dentro del territorio nacional no tienen la obligación de solicitar un defensor al Fondetec, bien pueden designar su defensor de confianza o acudir a la Defensoría del Pueblo; es exclusivo porque a él solo pueden acceder militares y policías en 41 servicio activo o en retiro; es restrictivo porque no opera para la defensa de ciertos delitos, está condicionado a la autorización y disponibilidad presupuestal de dicho fondo y, respecto de procesos penales en el orden nacional es accesorio, puesto que para la debida garantía del derecho de defensa no es indispensable que el defensor que represente al integrante de la Fuerza Pública dependa del SDTYE, por cuanto de no contar con recursos económicos el indiciado puede acudir a la Defensoría del Pueblo y, en todo caso, designar su defensor de confianza si cuenta con los recursos económicos para ese fin. (Corte Constitucional, Sentencia C- 745/2015) Continuando con la revisión cronológica de las normas expedidas para lograr la implementación del sistema acusatorio en la jurisdicción penal militar, se tiene que en el 2015 se expidió la Ley 1765 del 23 de julio, “Por la cual se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su Fiscalía General Penal Militar y Policial, se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la Jurisdicción Especializada y se dictan otras disposiciones”, la cual desarrolla en su articulado lo atinente a la nueva estructura de la justicia penal militar y policial, los requisitos para el desempeño de cargos en la justicia penal militar y policial, la estructura de la Fiscalía General Penal Militar y Policial, la composición y organización del Cuerpo Técnico de Investigación de la Justicia Penal Militar y Policial, la administración, gestión y control de la justicia penal militar y policial, la independencia y autonomía de la Justicia Penal Militar y Policial, la creación del cuerpo autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial con todo el régimen de carrera, incorporación, régimen de personal, ascensos, evaluación de desempeño y clasificación, formación y capacitación, régimen disciplinario y las disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en esta jurisdicción especializada. En atención a que esta Ley 1765 del 23 de julio de 2015, es la que permite la implementación del sistema acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial, en su artículo 3, estableció que la misma estará integrada por órganos jurisdiccionales y de investigación 42 y por órganos de dirección y administración de la Unidad Administrativa especial de la Justicia Penal Militar y Policial. Hacen parte de los órganos jurisdiccionales y de investigación los siguientes: 1. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, 2. Tribunal Superior Militar y Policial, 3. Jueces Penales Militares y Policiales de Conocimiento Especializado y de Conocimiento, 4. Jueces Penales Militares y Policiales de Control de Garantías, 5. Jueces Penales Militares y Policiales de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 6. Fiscalía General Penal Militar y Policial y Cuerpo Técnico de Investigación. Los órganos de Dirección y Administración de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial son: 1. Consejo Directivo y 2. Director Ejecutivo. Es importante hacer la anterior referencia debido a que, si bien el Código Penal Militar y Policial expedido mediante la Ley 1407 de 2010, menciona todos los órganos jurisdiccionales y de investigación anteriormente citados, la mayoría de ellos no habían sido creados legalmente aún, como sucede por ejemplo, con los Jueces Penales Militares y Policiales de Conocimiento Especializado, los de Control de Garantías, la Fiscalía General Penal Militar, por referir algunos; de modo tal que es la Ley 1765 la que crea dichos órganos, para que pueda aplicarse la parte procedimental de la Ley 1407 de 2010. Respecto a la Ley 1407 y la Ley 1765, la Corte Constitucional se pronunció estableciendo que 9.2. Conforme con el objetivo propuesto, la Ley 1407 de 2010, además de regular lo relacionado con las normas rectoras de la Justicia Penal Militar y con los delitos de su competencia, fijó los criterios de implementación del sistema penal acusatorio en esa jurisdicción especializada, concibiendo la estructura de una Fiscalía General Penal Militar, un Cuerpo Técnico de Investigación y una defensoría pública de carácter permanente, instituciones necesarias para garantizar el funcionamiento del nuevo sistema. 9.3. Dentro de ese contexto, tal y como surge de su encabezado, la Ley 1765 de 2015 fue expedida con el fin de reestructurar la Justicia Penal Militar y Policial, 43 establecer requisitos para el desempeño de sus cargos, implementar la Fiscalía General Penal Militar y Policial, organizar su administración, gestión, control, independencia y autonomía, así como fijar lo relacionado con la evaluación de desempeño de los funcionarios y servidores que la integran. 9.4. De acuerdo con su contenido, la citada ley regula, entonces, no solo aspectos vinculados al nuevo procedimiento penal especial, sino también materias de orden administrativo y laboral, relacionadas con la conformación y funcionamiento de los órganos que hacen parte de esa jurisdicción especial y con el régimen de personal. Todo ello, dentro del propósito de facilitar la ejecución del Sistema Penal Acusatorio en la Justicia Penal Militar, implementado previamente por la Ley 1407 de 2010. (Corte Constitucional, sentencia C-372/2016) Resulta ahora necesario, para contextualizar la razón de ser de la Ley 1765, hacer alusión a los aspectos más relevantes de la exposición de motivos presentada por el Ministro de Defensa, Juan Carlos Pinzón Bueno. En primer lugar hizo referencia el señor Ministro, a que es el legislador el que está autorizado para introducir garantías procesales en la justicia penal militar, similares a las contempladas en la Ley 906 de 2004, lo cual efectivamente realizó al expedir la Ley 1407 de 2010, sin embargo, la Ley 1765 se diferencia de ésta en que estructura la competencia a partir de criterios objetivos y territoriales y no del subjetivo y funcional, transforma la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar en Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial como entidad descentralizada de la Rama Ejecutiva, adscrita al Ministerio de Defensa, que podrá contar con dependencias desconcentradas territorialmente, crea la escuela de justicia penal militar y policial como centro de formación inicial y continuidad de los funcionarios y empleados de esta jurisdicción especializada, origina el cuerpo autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial con un sistema de carrera propio e independiente, reforma la Ley 1407 respecto a los preacuerdos y el allanamiento, los cuales proceden desde la imputación hasta antes de presentar el escrito de acusación, establece nuevos términos para formular la acusación o solicitar preclusión, para la realización de la audiencia preparatoria y Corte Marcial y para formular imputación o archivar la indagación. Establece que la acusación será formulada ante el Juez 44 Penal Militar con Funciones de Control de Garantías para evitar la contaminación del Juez de Conocimiento, crea la audiencia preliminar al juicio de Corte Marcial y establece el principio de oportunidad (Congreso de la República, Gaceta 710/2013). En este punto es necesario precisar que si bien la Ley 1765 de 2015 introdujo el principio de oportunidad en la jurisdicción penal militar, la Corte Constitucional consideró improcedente tal aplicación, declarando inexequibles los artículos 30 (parcial), 111, 112 (parcial), 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119 y 120 de la Ley 1765 de 2015, argumentando lo siguiente: Teniendo en cuenta que, tanto de la aplicación de los métodos histórico, sistemático y teleológico de interpretación en torno al contenido del vigente artículo 250 superior, como de las exigencias y graves implicaciones que rodearían la aplicación del principio de oportunidad en el ámbito de la justicia penal ordinaria y/o penal militar, se concluye que se requeriría de una expresa previsión constitucional que permita su incorporación en cada uno de estos ámbitos, y considerando que el referido artículo 250 solo contempla la aplicación de este mecanismo para los procesos a cargo de la Fiscalía General de la Nación y la jurisdicción penal ordinaria, al paso que ni esta ni ninguna otra norma constitucional autoriza la posibilidad de aplicar esa misma figura dentro del ámbito de la justicia penal militar, sino que, por el contrario, su valoración en los términos consignados en este fallo, se traduce en su prohibición en esta última especialidad (Corte Constitucional, sentencia C-326/2016). Ahora bien, previo a la expedición de la Ley 1765 del 23 de julio de 2015, el Gobierno Nacional profirió diferentes Decretos, con el fin de establecer directrices para la implementación del sistema acusatorio en la Jurisdicción Penal Militar y Policial, los cuales además, han sido modificados, prorrogando la entrada en funcionamiento de dicho sistema, siendo esos Decretos los que a continuación se referencian: 1-. Decreto 2960 del 17 de agosto de 2011 (D.O. 48164), expedido tan pronto se cumplió el año de haber entrado en vigencia la Ley 1407 de 2010 y en el que, se establecieron cuatro fases territoriales de desarrollo anual para la implementación de la operatividad y aplicación del sistema penal acusatorio en la Justicia Penal Militar, 45 iniciándose la fase I, el 01 de enero de 2012 en Bogotá D.C.; la fase II en el año 2013 en Boyacá, Caldas, Cauca, Cundinamarca, Huila, Nariño, Quindío, Risaralda, Tolima y Valle del Cauca; la fase III que se desarrollaría en el año 2014, comprendería Antioquia, Atlántico, Bolívar, San Andrés, Cesar, Chocó, Córdoba, Guajira, Magdalena, Norte De Santander, Santander y Sucre; finalmente en la fase IV que se adelantaría en el año 2015, comprendería los departamentos de Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, Vaupés y Vichada. Este Decreto establecía además, que se debían hacer ajustes a la planta de personal existente y que las funciones de policía judicial las cumplirían los servidores pertenecientes a la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional, le ordenaba a las instituciones que conforman la fuerza pública y dependencias del Ministerio de Defensa Nacional, brindar todo el apoyo logístico y tecnológico que se requiriera en cumplimiento de las fases de implementación, así mismo, disponía que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar se encargaría del plan de capacitación del personal. No obstante lo anterior, lo dispuesto en este Decreto no se logró desarrollar, por el contrario, tuvo que expedirse uno nuevo que modificara los tiempos requeridos para la implementación del sistema penal acusatorio. 2-Decreto 4977 del 30 de diciembre de 2011 (D.O. 48658): por medio de este Decreto se modifica parcialmente el Decreto número 2960 de 17 de agosto de 2011, 'por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1407 de 2010 y se adoptan medidas para implementar el Sistema Penal Acusatorio en la Jurisdicción Penal Militar', dentro de las consideraciones que se exponen para expedir este Decreto se establece que para que el Sistema Penal Acusatorio pueda operar, es necesario que implemente la Fiscalía General Penal Militar y se organice el Cuerpo Técnico de Investigación Penal Militar, por lo que para crear dichas instituciones, el Ministerio de Defensa presentó el proyecto de ley el 23 de agosto de 2011, ante la Secretaría del Senado de la República, es así que por encontrarse en trámite legislativo, se debe modificar el termino de inicio de las fases establecidas para la implementación del sistema penal acusatorio, quedando de la siguiente forma: Fase I 46 inicia en el año 2013 en Bogotá D.C; Fase II inicia en el año 2014 en los departamentos de Boyacá, Caldas, Cauca, Cundinamarca, Huila, Nariño, Quindío, Risaralda, Tolima y Valle Del Cauca; Fase III inicia en el año 2015 en Antioquia, Atlántico, Bolívar, San Andrés, Cesar, Chocó, Córdoba, Guajira, Magdalena, Norte De Santander, Santander y Sucre y la Fase IV inicia en el año 2016 en los departamentos de Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, Vaupés y Vichada. 3-Decreto 2787 del 28 de diciembre de 2012 (D.O. 48658) : El Decreto 4977 de 2011 tampoco pudo ser aplicado porque el proyecto de ley presentado por el Ministro de Defensa, fue archivado de conformidad con lo establecido en los artículos 162 de la Constitución Política y 190 de la Ley 5ª de 1992, debido a que se concluyó la legislatura ordinaria el 20 de julio de 2012 sin que se hubiese sometido a primer debate, de modo pues que solo cuando se promulgue la ley que de viabilidad a los entes que requiere el sistema penal acusatorio para su operatividad, se podrá iniciar la respectiva implementación, por lo que se procedió a expedir el Decreto 2787 que fijó los siguientes términos para la implementación del sistema acusatorio en la jurisdicción penal militar: Fase I inicia en el año 2014 en Bogotá D.C; Fase II inicia en el año 2015 en los departamentos de Boyacá, Caldas, Cauca, Cundinamarca, Huila, Nariño, Quindío, Risaralda, Tolima y Valle Del Cauca; Fase III inicia en el año 2016 en Antioquia, Atlántico, Bolívar, San Andrés, Cesar, Chocó, Córdoba, Guajira, Magdalena, Norte De Santander, Santander y Sucre y la Fase IV inicia en el año 2017 en los departamentos de Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, Vaupés y Vichada. 4-Decreto 314 del 18 de febrero de 2014 (R.D. 5403): En atención al archivo del proyecto de ley presentado por el Ministerio de Defensa Nacional con el fin de crear la Fiscalía General de la Justicia Penal Militar y organizar el Cuerpo Técnico de Investigación Penal Militar (Decreto 2787 de 2012, p. 2), el 11 de septiembre de 2013, dicho Ministerio procede a presentar ante la Secretaría del Senado de la República un nuevo proyecto de ley, con radicado No. 085 en el Senado, “Por la cual se reestructura la Justicia Penal Militar o Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su 47 Fiscalía Penal Militar y Policial, se organiza su Cuerpo Técnico de Investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al Sistema Penal Acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la jurisdicción especializada y se dictan otras disposiciones”, el cual surtió primer debate, el 12 de Diciembre de 2013, siendo aprobado en la Comisión Primera del Senado, quedando pendientes los debates restantes, para el periodo legislativo de 2014 que se inició en marzo (Decreto 314 del 18 de febrero de 2014, p. 1), lo que conllevó la necesidad de modificar el cronograma establecido para la implementación del sistema penal acusatorio en la justicia penal militar, cuya fase I inicia en el año 2015, la fase II en el año 2016, la fase III en el año 2017 y la fase IV en el año 2018. 5-Decreto 1070 del 26 de mayo de 2015 (DO. 49523): Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa, consagró las mismas fases para la implementación del sistema penal acusatorio en la justicia penal militar, que contenía el Decreto 314 de 2014. 6-Decreto 878 del 27 de mayo de 2016 (DO. 49886): Se consideró para su expedición que el proyecto de ley radicado el 11 de septiembre de 2013 por el Gobierno Nacional, fue aprobado y se convirtió en la Ley 1765 del 23 de julio de 2015 "por la cual se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su Fiscalía Penal Militar y Policial, se organiza su Cuerpo Técnico de Investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al Sistema Penal Acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la jurisdicción especializada y se dictan otras disposiciones", ley que no solo comprende la implementación del sistema penal acusatorio, sino también “una amplia reforma administrativa, que conlleva la complementación, revisión y aprobación de los estudios técnicos requeridos para la nueva estructura administrativa y judicial, así como arbitrar los recursos dentro del presupuesto del Sector Defensa destinados a financiarla.” (Decreto 878 de 2016, p.1), por lo que se convierte en una necesidad ampliar el cronograma de implementación del Sistema Penal Acusatorio, el cual quedó en los siguientes términos: 48 Fase I inicia en el año 2017 en Bogotá D.C, Fase II inicia en el año 2018 en los departamentos de Boyacá, Caldas, Cauca, Cundinamarca, Huila, Nariño, Quindío, Risaralda, Tolima y Valle Del Cauca; Fase III inicia en el año 2019 en Antioquia, Atlántico, Bolívar, San Andrés, Cesar, Chocó, Córdoba, Guajira, Magdalena, Norte De Santander, Santander y Sucre y la Fase IV inicia en el año 2020 en los departamentos de Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, Vaupés y Vichada, sin embargo, se hace claridad en el parágrafo 2 del artículo 1 de dicho Decreto, que “Las fases territoriales establecidas en este artículo podrán ser modificadas de acuerdo con las necesidades del proceso de transición” (Decreto 878 del Mayo 27 de 2016. DO. 49886, artículo 1 parágrafo 2). No obstante lo anterior, al no lograrse dar inicio a la implementación del sistema acusatorio en la jurisdicción penal militar de conformidad con las fases establecidas en el Decreto 878, se debió acudir a la expedición del Decreto 27 de 2017. 7. Decreto 27 del 12 de enero de 2017: Modifica el artículo 2.2.2.2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa, respecto a las fases territoriales de implementación del Sistema Penal Acusatorio en la Justicia Penal Militar Policial, el cual quedó finalmente establecido así: “Fase I: Año 2018: Bogotá D.C. Fase II: Año 2019: Boyacá, Caldas, Cauca, Cundinamarca, Huila, Nariño, Quindío, Risaralda, Tolima y Valle Del Cauca. Fase III: Año 2020: Antioquia, Atlántico, Bolívar, San Andrés y Providencia, Cesar, Chocó, Córdoba, Guajira, Magdalena, Norte De Santander, Santander y Sucre. Fase IV: Año 2021: Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, Vaupés Y Vichada.”, esta modificación se realizó debido a que el Ministerio de Defensa Nacional mediante Directiva Transitoria No. 12/2016/MDN-SG- DA-23,2 del 11 de julio de 2016, impartió instrucciones a las diferentes secciones presupuestales y unidades ejecutoras del Sector Defensa, en el marco de Plan de Austeridad ordenado por el Gobierno Nacional mediante Directiva Presidencial No. 01 de 10 de febrero de 2016, que entre otras dispone "(...) No se modificarán las plantas de personal ni estructuras administrativas, a menos que éstas sean a costo cero o generen ahorros en el rubro Gastos de Funcionamiento de la entidad. Entendiéndose costo cero como el no 49 incremento de recursos asignados a Gastos de Funcionamiento en el Decreto 2520 (sic 2550) de 2015 (...). (Decreto 27 del 12 de enero de 2017, p. 1) La anterior reseña cronológica, correspondiente a los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional con el fin de establecer las fases para la implementación del sistema acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial, permite determinar que los trámites legislativos que debe surtir toda ley de la República de Colombia, unido a las gestiones administrativas necesarios para hacer posible su aplicabilidad, ha conllevado que no se haya iniciado la implementación mencionada, pues pese a haberse presentado con suficiente tiempo el proyecto de ley del nuevo Código Penal Militar, éste proyecto contó con objeciones presidenciales, a las cuales se les dio el trámite respectivo, interviniendo la Corte Constitucional en la revisión de las mismas, todo lo cual generó una consecuente prorroga en la expedición de dicha norma, debiendo realizar posteriormente todo el trámite para proferir la Ley que creara la Fiscalía General de la Justicia Penal Militar y demás órganos administrativos necesarios para la adecuada operatividad del sistema acusatorio penal militar, lográndose la expedición de la Ley 1765 de 2015. Sumado a lo anterior, se requiere el agotamiento de trámites técnicos y administrativos y la respectiva asignación presupuestal, para la puesta en marcha de las nuevas instituciones creadas, por lo que en la actualidad, en esta jurisdicción especial, el procedimiento sigue rigiéndose por lo contemplado en la Ley 522 de 1999 en todo el territorio colombiano, pues con la expedición del Decreto 27 del 12 de enero de 2017, se estableció que la implementación del sistema penal acusatorio se realizaría por fases, iniciándose en Bogotá en el año 2018 y culminándose en el año 2021 en Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, Vaupés y Vichada, lo cual es confirmado por el informe de gestión 2016, de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, en el que se plasmó que: En atención a la complejidad administrativa, procedimental, presupuestal, reglamentaria, logística, entre otras, que implica el proceso de transición de la Jurisdicción Especializada del Sistema Penal Inquisitivo Mixto de la Ley 522 de 1999 - Código Penal Militar, al Sistema Penal Acusatorio establecido en la Ley 50 1407 de 17 de agosto de 2010 - Nuevo Código Penal Militar que se adelantará por fases, la Dirección Ejecutiva ha tenido que tramitar una serie de decretos modificando el cronograma inicial para su implementación, los cuales fueron recogidos en el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Defensa 1070 de 2015, siendo el último de ellos el Decreto 878 de 27 de Mayo de 2016, mediante el cual se modificó parcialmente el Decreto Único, estableciendo que el cronograma de implementación de las cuatro (4) fases territoriales del Sistema Penal Acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial iniciaría en el año 2017. (Dirección Ejecutiva Justicia Penal Militar, 2016, p. 2) Sin embargo, en atención a que el Gobierno Nacional inició el plan de austeridad, por medio de la Directiva Presidencial No. 01 del 10 de febrero de 2016, establece el informe de gestión referenciado, que fue necesario efectuar ajustes a la propuesta de reestructuración presentada ante el Viceministerio para la Estrategia y la Planeación, con miras a la consecución interna de recursos, así como una nueva prórroga al año 2018 en el término de implementación de las cuatro (4) fases territoriales del Sistema Penal Acusatorio en la Jurisdicción Especializada, decreto cuyo trámite comenzó mediante oficio No. 000541 MDNDEJPMDGAL de 01 noviembre de 2016 dirigido al Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional y concluyó con la expedición del Decreto No. 027 de 12 de enero de 2017 (Dirección Ejecutiva Justicia Penal Militar, 2016, p. 2). Ahora bien, es importante precisar que no solo la constante prórroga para dar inicio a las fases de implementación del sistema penal acusatorio generan traumatismo en tal aspecto, pues una vez se logre iniciar la I Fase, surgirán otros factores que de no atenderse y prevenirse desde ahora, podrían generar consecuencias adversas para el sistema penal acusatorio en la justicia penal militar y policial; al respecto Baquero (2015) expuso en su escrito titulado “Medidas para evitar los riesgos que puedan afectar la implementación del Sistema Penal Acusatorio en la Justicia Militar”, que según entrevista que realizó al Fiscal Dr. Néstor Armando Novoa Velásquez, algunas de las falencias que se presentan en la justicia penal ordinaria y que podrían generar traumatismo a la hora de implementar el sistema acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial, serían aquellas relacionadas con la falta de capacitación del personal, la carencia de los recursos necesarios para el desarrollo adecuado del proceso, la sobrecarga laboral, la carencia de practicidad de los diferentes 51 formatos establecidos para ser diligenciados en desarrollo del proceso investigativo, las deficiencias en las instalaciones físicas donde se deben desarrollar las audiencias, el incumplimiento del principio de inmediación e inmediatez, la falta de conocimiento de todas las partes respecto al rol que les corresponde, entre otras (p. 18-21). No obstante, la Justicia Penal Militar ha venido generando avances para evitar que traumatismos como los anteriormente referidos, se presenten en la implementación del sistema penal acusatorio en esta jurisdicción especial, esa así como en el informe de gestión del 2016, rendido por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, se brinda información sobre aspectos como la ejecución de la obra de construcción, adecuación y dotación del palacio de justicia penal militar y policial, la cual va en un 92,53%, el desarrollo de la estrategia de descongestión que conllevó la realización de análisis y evaluaciones de reportes estadísticos y que mediante circular No. 014 del 06 de octubre de 2016, les solicitaran a los diferentes despachos, informe sobre las investigaciones en las que no se observaba impulso procesal en los términos legales, brindando apoyo para mejorar tal situación. Se da a conocer además, que fortalecieron la operatividad y capacidad de respuesta de los investigadores de policía judicial y que en cuanto a la infraestructura tecnológica, establecieron la mesa de ayuda para atender y gestionar requerimientos de soporte técnico, contrataron canales dedicados para mejorar la conexión y ampliaron el plan anual de datos para extender dicho servicio a despachos que no lo tenían. También dan a conocer que realizaron vistas de capacitación y seguimiento para la organización de archivos judiciales y de gestión y que desarrollaron programas académicos para actualizar y fortalecer las competencias de los funcionarios y secretarios, impulsando intercambios académicos, jurídicos y judiciales, además en cuanto al tema de personal, informan que determinaron los cargos provistos, vacantes, sueldos y cargas laborales de los despachos judiciales para establecer cuáles adelantarán investigaciones de Ley 522 y cuáles pasaran al sistema penal acusatorio. (Dirección Ejecutiva Justicia Penal Militar, 2016) 52 Lo anterior evidencia que la Justicia Penal Militar y Policial, está trabajando de manera continua, para que la implementación del sistema penal acusatorio se desarrolle de manera adecuada y redunde en beneficios para las partes del proceso penal militar. 53 Conclusiones PRIMERA. A partir de la promulgación de la Constitución Política de Colombia de 1991, se empezaron a expedir leyes para desarrollar los diversos mandatos impartidos en dicha Carta Magna y para obtener consonancia con la nueva concepción del estado, como un Estado social de derecho, acorde con ello, en la Jurisdicción Penal Militar se profirieron nuevos Códigos Penales Militares, el primero, mediante la Ley 522 de 1999, que consagra un proceso penal mixto con incidencia del sistema inquisitivo y el segundo, contenido en la Ley 1407 de 2010, que introduce el sistema penal de tendencia acusatoria. SEGUNDA. La expedición de la Ley 1407 de 2010 estuvo motivada en la pretensión de alinear la Jurisdicción Penal Militar con la Jurisdicción Penal Ordinaria, en cuanto al procedimiento, en atención a que en ésta última, se introdujo el sistema penal acusatorio mediante la Ley 906 de 2004, de conformidad con la reforma constitucional realizada por medio del Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002; no obstante, la Ley 1407 de 2010 fue tan solo el paso inicial para que en materia procedimental, se introdujera el sistema acusatorio a la Justicia Penal Militar y Policial, pues la misma consagró todas las etapas propias de un proceso penal de esta tendencia, esto es, audiencias preliminares, audiencia de acusación, preparatoria y de juicio oral, pero hay un aspecto por resaltar y es que se estableció este tipo de procedimiento, sin que estuvieran creados los órganos jurisdiccionales encargados de dar vida al mismo, lo que se logró concretar, cinco años después, por medio de la expedición de la Ley 1765 del 23 de julio de 2015. TERCERA. Se concluye que para hacer posible la implementación del sistema penal acusatorio en la Jurisdicción Militar, se profirió la Ley 1698 de 2013, la Ley 1765 de 2015 y diversos decretos que han modificado la fecha de inicio, siendo el Decreto 27 del 12 de enero de 2017 el más recientemente expedido y en el cual se estableció que a partir del año 2018 iniciarían las fases territoriales de implementación, debiendo precisarse que implementar gradualmente el sistema, no resulta contrario al principio de legalidad, si se tiene en cuenta, que al legislador le asiste la potestad de fijar las pautas que considere 54 pertinentes para tal fin, lo cual fue expresado por la Corte Constitucional en sentencia C- 801 de 2005, en la que se pronunció respecto a la implementación por fases del sistema penal acusatorio en la jurisdicción ordinaria, expresando que la misma es característica fundamental del sistema y que es necesaria esa gradualidad para contar con los recursos y estructura necesaria para su adecuado funcionamiento, pues no tendría razón de ser el cambio a un sistema de tendencia acusatoria si el mismo incrementa la problemática estructural y funcional presente en el anterior sistema procesal. No obstante la anterior precisión, el hallazgo de esta investigación es la carencia de planeación legislativa y administrativa en la instauración del sistema acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial, pues inicialmente se expidió la ley que consagra un proceso de tendencia acusatoria, sin que se contara con los órganos jurisdiccionales necesarios para su funcionamiento, lo que incidió directamente en los constantes cambios en las fechas de las fases establecidas para la implementación gradual. CUARTA. Para responder la pregunta problema que originó esta investigación, se afirma que si bien el sistema acusatorio en la Jurisdicción Penal Militar y Policial, ha contado con el respectivo desarrollo normativo, en la práctica no se ha dado inicio a su implementación, lo que ha conllevado que a los miembros de la fuerza pública investigados o sometidos a un juicio en la Jurisdicción Penal Militar, por hechos ocurridos en vigencia de la Ley 1407 de 2010, se les está aplicando dicha norma en lo sustancial y en lo procedimental la Ley 522 de 1999, resultando así confirmada la hipótesis planteada al inicio de esta investigación. Esta conclusión permite además hacer referencia a la existencia de afectación al principio de legalidad, si se tiene en cuenta que a voces del artículo 29 de la Constitución Política Colombiana, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.”, siendo preciso centrar la atención en la última parte de ésta norma, que habla de la obligación de ser juzgado “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, postulado constitucional que está siendo violentado en esta jurisdicción especial, pues la Ley 1407 de 2010 establece las formas propias de un sistema procesal penal de tendencia acusatoria, pero la investigación y 55 juzgamiento se están desarrollando con fundamento en un proceso mixto, bastante diferenciado de aquel que se debería estar aplicando. QUINTA. Finalmente, la reconstrucción realizada permite concluir, que se convirtieron en realidad los cuestionamientos que surgieron en los debates generados en el Congreso de la República, respecto a la existencia del aval fiscal del Gobierno Nacional para la creación de todo el andamiaje necesario para que funcione el sistema acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial, pues sin la existencia de suficientes recursos para su implementación, el mismo resultaría ser inaplicable como hasta ahora ha sucedido. 56 Referencias Acto Legislativo 03 de 2002. Por el cual se reforma la Constitución Nacional. Diciembre 19. DO. 45040. Acto Legislativo 02 de 2012. Por el cual se reforman los artículos 116, 152 y 221 de la Constitución Política de Colombia. Diciembre 27. DO. 48657. Acto Legislativo 01 de 2015. Por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia. Junio 25. DO. 49554. Baquero, A (2015). Medidas para evitar los riesgos que puedan afectar la implementación del Sistema Penal Acusatorio en la Justicia Militar, disponible en: http://repository.unimilitar.edu.co/bitstream/10654/7865/1/BaqueroLozanoAng%C3%A9lic a2015.pdf Camargo, M. (2014, Julio – Diciembre). Constitución, régimen penal militar y derechos humanos. ¿Está el nuevo sistema de Juzgamiento Penal Militar y Policial acorde con el ordenamiento constitucional y los Derechos Fundamentales. Revista Republicana. 17. 171 – 192. Cárdenas, M. (2013) Fuero militar: ¿garantía funcional o condición de impunidad?, 127 Vniversitas, 61-90 disponible en: 10.1144/Javeriana.VJ127.fmgf Castro, E. (2009). Reformas al sistema de justicia militar en Nicaragua. Cárdenas, M (Eds.). Reformas a los sistemas de justicia militar en las Américas. (129-148). Bogotá D.C.: Rasgos & Color Ltda. Congreso de la República, Gaceta No. 882 del 07/12/2005. 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Por medio del cual se modifica parcialmente el Decreto número 2960 de 17 de agosto de 2011, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1407 de 2010 y se adoptan medidas para implementar el Sistema Penal Acusatorio en la Jurisdicción Penal Militar. Diciembre 20. DO. 48608. Decreto 2787 de 2012. Por medio del cual se modifica el Artículo Primero del Decreto 4977 de 30 de diciembre de 2011, que modificó el Artículo Segundo del Decreto 2960 de 17 de agosto de 2011, "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1407 de 2010 y se adoptan medidas para implementar el Sistema Penal Acusatorio en la Jurisdicción Penal Militar". Diciembre 28. DO. 48658. Decreto 314 de 2014. Por medio del cual se modifica el artículo 1° del Decreto número 2787 del 28 de diciembre de 2012, que modificó el Decreto número 4977 del 30 de diciembre de 2011, modificatorio del artículo 2° del Decreto número 2960 del 17 de agosto de 2011, “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1407 de 2010 y se adoptan medidas para implementar el Sistema Penal Acusatorio en la Jurisdicción Penal Militar”. Febrero 18. DO. 49069. Decreto 1070 de 2015. Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa. Mayo 26. DO. 49523. Decreto 878 de 2016. Por el cual se adoptan medidas para implementar el Sistema Penal Acusatorio en la Jurisdicción Penal Militar, y se modifica parcialmente el Decreto número 1070 de 2015 "por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa". Mayo 27. DO. 49886. Decreto 27 de 2017. Por el cual se adoptan medidas para implementar el Sistema Penal Acusatorio en la Jurisdicción Penal Militar y Policial, y se modifica parcialmente el Decreto número 1070 de 2015, “por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa”. Enero 12. DO. 50114. Decreto 124 de 2014. Por el cual se reglamenta la Ley 1698 de 2013. Enero 28. DO. 49047. Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar. (2016). Informe de Gestión. Dulce, C. (2010, Diciembre). El Estado del Arte del Fuero Militar. Justicia Penal Militar Colombia. 10. 10-21. Franco, G. (2015) Fuero penal militar frente al principio de juez natural, disponible en: http://repository.unimilitar.edu.co/bitstream/10654/7411/1/FrancoS%C3%A1nchezGeovan nyAlberto2015.pdf 60 Gil, L. (2009). Reformas al sistema de justicia militar en Colombia. Cárdenas, M (Eds.). Reformas a los sistemas de justicia militar en las Américas. (183-225). Bogotá D.C.: Rasgos & Color Ltda. Ley 53 de 1987. Por la cual se conceden facultades extraordinarias relacionadas con la expedición del Código Penal Militar y la Reestructuración de la Justicia Penal Militar. Diciembre 11. DO. 23161. Ley 522 de 1999. Por medio de la cual se expide el Código Penal Militar. Agosto 12. DO. 43665. Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Agosto 31. DO. 45658. Ley 1407 de 2010. Por la cual se expide el Código Penal Militar. Agosto 17. DO. 47804. Ley 1698 de 2013. Por la cual se crea y organiza el Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública, y se dictan otras disposiciones. Diciembre 26. DO. 49016. Ley 1765 de 2015. Por la cual se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su Fiscalía General Penal Militar y Policial, se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la Jurisdicción Especializada y se dictan otras disposiciones. Julio 23. DO. 49582. Montenegro, R. (2009). Reformas al sistema de justicia militar en Brasil. Cárdenas, M (Eds.). Reformas a los sistemas de justicia militar en las Américas. (301-343). Bogotá D.C.: Rasgos & Color Ltda. Morillo, L. (2009). Reformas al sistema de justicia militar en República Dominicana. Cárdenas, M (Eds.). Reformas a los sistemas de justicia militar en las Américas. (169-179). Bogotá D.C.: Rasgos & Color Ltda. Peña, E. (2012). El sistema acusatorio en el nuevo Código Penal Militar. Bogotá D.C.: Librería Ediciones del Profesional Ltda. Reed, M. 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